网络广告合同纠纷中搜索引擎的法律责任分析
——由欺诈性点击引发的思考
Discussion of Search Engine''s liability on online ads contract because of fraudulent clicks
杨亮
【摘要】网络广告是网站经营收入的主要来源。业界领先的搜索引擎*[ 本论文标题与正文中出现的“搜索引擎”一词，一般均指以搜索引擎服务为主要业务或重要业务的互联网公司，如GOOGLE，BAIDU等具有独立法人资格的民事主体，少数情形下作为搜索相关的互联网服务项目或网络用户的应用工具来使用。]，如谷歌（Google)、百度(Baidu）等作为网络经济巨人，成功的推广了点击付费模式广告业务。随着无效点击和欺诈性点击行为的披露，搜索引擎作为广告经营者，多次被广告客户提起诉讼。对此类纠纷中欺诈性点击的概念，以及如何认定搜索引擎法律责任及其责任类型等问题，各国立法并未作出具体规定。英美法系国家因其判例法传统和司法上的灵活性仍可以作出符合个案正义的裁判，而我国在具体法律规定方面的不完善可能增加裁判的不确定性，不利于合同纠纷的解决。网络广告合同纠纷中搜索引擎法律责任的研究，具有重要的理论意义。一方面，通过分析点击付费模式网络广告合同的形成，有利于理论层面探究全新合同形式下如何平衡当事人的权利义务；另一方面，由合同目的和期待利益出发，以法律人的思维确定当事人的行为性质，有利于建立法律责任归结时的法理基础，在一定程度上有助于克服现有法律在科技进步背景下的僵化。本文的实践意义在于针对网络广告合同纠纷相关案例，分析搜索引擎违约或侵权的可能性，为裁判活动提供参考；对于广告客户受到的潜在损害，研究法律救济方式，为网络广告合同纠纷甚至诉讼的解决提供有益的思路。本文的导论部分引入问题，即欺诈性点击引发网络广告合同纠纷时，如何确定搜索引擎法律责任。接下来的第一部分，介绍点击付费模式网络广告合同，总结其特征。第二部分分析欺诈性点击从而定位合同纠纷的主要争议之所在，探讨搜索引擎的合同义务范围，进而引用相关案例结合不同情形来分析搜索引擎的法律责任。第三部分提出解决问题的思路，笔者在立法、司法等方面提出了一些建议，以期减少纠纷和解决纠纷。最后是结束语，概括本文的研究结果。总的说来，网络广告合同履行过程中，欺诈性点击有可能对广告客户的利益造成损害，对此种损害应当得到救济。如何通过法律途径如何进行救济？本文认为，明确搜索引擎的合同义务，确定追究其法律责任的方式方法，就是关键之所在。区分不同情况，运用不同的责任形式，可以最大程度的在合同双方当事人之间实现公平、合理。
【关键词】网络广告；搜索引擎；法律责任；损害赔偿
【全文】
导 论
1996年以来十余年间，互联网经济起起落落，作为其代表的网络公司多以网站经营为主，而网络广告是网站经营收入的最初来源和主要来源。继门户网站之后崛起的搜索引擎，如谷歌（Google)、百度(Baidu）已经成为网络经济巨头。他们能够在网络经济低谷时发展壮大，一方面得益于迎合了互联网用户的搜索需求，另一方面，就是成功的推广了点击付费模式广告业务。2002年以来，互联网广告热度回升，2005年已经形成超过百亿美元的市场规模，这在很大程度上应归功于网络广告合同的点击付费商业模式被广大广告客户接纳而渐趋成熟。
但随着无效点击和欺诈性点击行为被披露，又有诸多媒体指出这只是“冰山一角”，很快，此类行为就以“点击欺诈（Click Fraud)”而引起各方关注。技术问题或道德问题一旦成为法律问题，引发的诉讼首先就指向了搜索引擎。2005年3月，Google因涉嫌纵容欺诈性点击，而被广告客户提起集体诉讼，最终不得不以9000万美元与原告庭外和解。而门户网站经营者Yahoo公司同样因为涉嫌点击欺诈遭到法律诉讼。[1]与此同时，国内搜索引擎如百度也开始应对“恶意点击”引起的诉讼。此类诉讼主要发生在广告客户和搜索引擎之间，即网络广告合同的双方当事人之间，多由欺诈性点击引起。
对此类纠纷中相关行为的法律定性及责任追究，各国立法上均未作出具体规定。英美法系国家因其判例法传统和司法上的灵活性，仍可作出符合个案正义的裁判，而我国在立法方面的空白有可能增加裁判的不确定性，影响司法统一。国内网络法专家于国富律师谈及这个问题时表示：“我国法律并没有直接规定‘点击欺诈’的相关条文。即使存在点击欺诈，也很有可能是第三方所为，原告如何能证明一定是百度存在点击欺诈？如果确系第三方所为，百度又应当承担何种法律责任？这些都是需要解决的问题。”[2]从国外来看，搜索引擎与广告客户间的诉讼仍有发生。我国可能出现此类诉讼，但这一问题还未引起法学界的足够关注。
有鉴于此，如能在法律意义上明确相关概念，划定合同当事人的权利义务范围，确定履行行为和协助行为的性质和要求，分析搜索引擎在何种情形下承担何种责任，在系统性研究的基础上，从立法和司法两方面提出建议和解决的思路，将有助于完善立法和指导司法活动，有利于引导合同当事人的行为。这也就是本文的研究价值所在。
笔者在文中重点探讨了搜索引擎作为点击付费模式网络广告合同中的广告经营者时，因欺诈性点击引发网络广告合同纠纷时可能产生的法律责任，在参照外国的相关法学理论和司法实践的基础上，针对我国现状，不揣冒昧，提出自己的一些见解，愿与师长、同学分享和讨论。
第一部分 网络广告合同的基本概念及其商业模式
随着互联网发展而出现的许多新事物、新概念，一方面与计算机技术的发展有着密切的联系，另一方面与传统认识中的概念有一定区别，因而有其特殊之处。进行一些背景介绍和明确相关概念，有利于理解争议发生的来龙去脉，也有利于在现有法学理论中确定对应概念。
一、网络广告合同相关概念
（一）网络广告的概念和特点
网络广告(Online Ads)仍是广告的一种形式。对广告的概念有不同的界定方式，我国《
广告法》第
2条规定：“广告是向公众介绍商品、报道服务内容或文娱节目等的一种宣传形式。”[3]
随着互联网成为“新媒体”，通过传统媒体发布的广告也就进入了互联网空间。有学者认为，所谓网络广告，是指在互联网的站点上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。[4]有学者认为网络广告的提法不科学，应当采用“网上广告”的称谓，但“网络广告”已经在各界被广泛使用，本文就仍采用网络广告一词。
网络广告，根据其发布方式的不同，可以分为两大类，一类是电子邮件广告，是以电子邮件作为载体的一种广告，由广告发布者定期发送广告信息给大量的邮箱，广告信息既可以单独发送，也可以附随用户订阅的电子杂志发送。另一类是网页广告，常见的形式主要有旗帜型广告、按钮型广告、微型网站广告、游动式广告、主页型广告和文字链接型广告等。[5]互联网上大多数广告都是网页广告。
作为随着互联网发展而强势发展起来的新生广告形式，网络广告与传统的报纸、电视、广播等体广告相比，其特点包括“窄告”化和交互性。前者是指网络广告往往通过专业化网站发布或因网页内容与广告有关联而加以显示——即主要针对特定受众而发布；后者是指能够实时响应潜在消费者的各种“关注”行为——主要是点击行为。网页广告是网络广告的主要发布形式，当然，大多数网络广告仍然需要通过网络广告合同的达成而进行投放。
（二）网络广告合同的概念和基本内容
传统的广告合同是广告主与广告经营者或广告发布者之间就发布广告的方法、期限和计费方式等事宜达成的有偿合同。其中，广告主，是指为推销商品或服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织和个人。广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织和个人。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法或其他经济组织。[6]
参照传统广告的概念，笔者认为，网络广告合同就是以互联网这一新兴媒体为发布平台，广告客户与网站经营者之间就网络广告的发布方法或链接的提供方式、计费方式等事宜达成的有偿合同。网络广告合同的形式和网络广告形式密切相关，近几年，交互性强的文字链接型广告因互联网用户对搜索引擎的广泛使用而应用极广，因而搜索引擎大力推广的点击付费模式网络广告开始占有大部分网络广告市场份额，应用此种商业模式的网络广告合同也深受中小公司青睐。本文研究的就是搜索引擎为一方当事人的网络广告合同。
由概念可以看出，网络广告合同是双务、有偿、诺成、要式合同，不属于
合同法列举的合同类型，故为非典型合同，属于分期履行的服务合同。从合同的主体看，搜索引擎和广告客户作为双方当事人；从合同的内容来看，搜索引擎主要提供广告链接发布的服务，并通过记录互联网用户点击计数来形成帐单报表送交广告客户；广告客户可以自行或委托网站发布广告，依据合同条款按帐单向搜索引擎支付广告费用。
但是，与传统广告合同相比，无论是合同主体的功能定位，还是计费方式，网络广告合同都出现了很大差别。首先我们来看合同主体，或说合同当事人各方，主要是搜索引擎在合同中的地位。
二、搜索引擎在网络广告合同中的地位
（一）搜索引擎在网络广告合同中的功能定位
我们应该注意的是，与传统广告合同中广告主、广告经营者、广告发布者定位泾渭分明的情形相比，网络广告合同中三者之间的界限日益模糊。一方面，许多广告主自己拥有网站来推荐商品、发布广告，即广告主与广告发布者的身份经常相重合，点击计数器通常就设置在广告主的网站上；另一方面，由于广告页面链接的存在，搜索引擎既是广告经营者又是广告发布者。网络广告合同双方同时向其他网站提供互链，籍此增加链接，以此提高访问流量和广告效果。广告主往往同时是广告发布者，本文中称其为广告客户，即与搜索引擎相对的合同当事人。
传统广告合同中三方当事人其身份明确，权利义务易于确定，而网络广告合同中，广告客户与搜索引擎的“角色”不能通过传统广告合同当事人的功能区分来“对号入座”。这样一来，出现法律纠纷时易于产生认识上的困难，也增加了界定法律义务的难度。
（二）搜索引擎作为提供格式合同的一方当事人
在网络广告合同中，合同当事人——即搜索引擎与广告客户之间，经济实力方面存在巨大差异。因而，缔结网络广告合同时，广告客户面对的是一份格式合同，除了选定的“关键词(Keywords)”和每点击数出价外，其他的条款都是搜索引擎预先拟好的。广告客户的选择是：要，或是不要(take it or leave it)。
