一、历史脉络：商法的产生与传统

　　追溯历史，商人习惯法的产生有着特定的社会根源。中世纪欧洲可谓商法的天然孕育场所，商法之最初形式为商人习惯法。肇始于公元11世纪的十字军东征打开了东西方之间的商路，促进了地中海海上贸易及一些沿岸城市商业贸易的发展。然而，当时欧洲大陆仍然处于封建法和教会法的统治下，诸多营利性活动被明令予以禁止。这样，在商贸发展和法制制束相冲突的大背景下，最早在意大利出现了商人行会组织——商人基尔特（Guild）。该种组织的初衷是联合商人和保护商人自身利益。后来，其逐渐担负起制定和编纂习惯、规约或规则的职责。自此以降几百年间，商人行会因袭沿用这些习惯、规约或规则，从而较有体系的商人习惯法得以产生。16世纪后，在欧洲大陆，随着资本主义商品关系的萌芽与封建势力的衰落，商人习惯法成文法化便开始具备了现实条件和社会基础，一些国家纷纷以制定法的形式对中世纪的成文法加以确认。

　　纵观商法立法例，早期的商法采用属人主义原则，故称为商人法。现代商法的形成标志——1807年《法国商法典》，却摒弃该原则，以商事行为为立法其基础，从而开创了大陆法系民法商法分立之体系。1900年的《德国商法典》在《法国商法典》商事行为法基础之上，建立了商主体为本位的新商人法立法主义，提出了确定商法适用范围的双重标准，即客观商行为与主观商主体相结合。可以说，无论在内容、结构及立法技术上，《德国商法典》对大陆法系国家商法之制定及完善都具有重要意义。[1]

　　可以说，商法之于民法的独立是西方社会的一项传统。“《法国民法典》里没有商法的简单原因是商法没有当成民法来看待，商法已经形成它独特的法律传统……”[2] 民法在于追求民事人的生计，而商法则在于维持营业，追求营利；民事生活主要表现为家庭生活，商事生活主要表现为营业生活，二者之间的分野在西方出现甚早。据资料显示，中世纪已经出现了家庭与经营之间的分离。法国历史学家费尔南·布罗代尔运用社会经济学的方法揭示了中世纪商事生活与民事生活分立这一客观事实。[3] 他把并存于同一经济形态下的简单商品经济和高度发达的商品经济的形象地比喻成经济的“交换下限的齿轮”和“交换上限的齿轮”。前者表现为集市、摊贩、店铺与作坊，后者的代表是交易所、银行与市场等，两者具有不同的特点和运作规律。集市、摊贩、店铺与作坊由于还要依赖家庭，因而具有较强的民事特质，而交易所、银行与市场已经慢慢脱离家庭的桎梏，向商事领域迈进。韦伯认为，在中世纪“将家庭与经营相分离，以达到会计和法律之目的，以及建立起一个合适的法律主体，诸如商业注册、社团和公司对家庭的依赖的消除，私人企业或有限责任合伙公司的独立财产权，以及破产法等。”[4] 西方社会正是凭籍家庭与经营的分离，才使个人利益及其责任感得以提高。同时，商主体的独立性促成商法之出现与家庭功能之净化。到了近代，“家庭和职业在生态学意义上逐渐分离开来，家庭不再是一个共同生产的单位，而是一个共同消费的单位。”[5]中世纪，不仅在主体之间进行了民事与商事的明显区分，而且在行为方面也出现了民事与商事之别。