（二）商标侵权行为的构成要件

　　商标权是一种特殊的民事权利，商标侵权行为也是一种特殊的民事侵权行为，在构成要件上与一般民事侵权行为有所不同。一般民事侵权行为有四个构成要件：一是损害事实，二是行为的违法性，三是违法行为与损害结果之间有因果关系，四是行为人主观上的过错。而根据有学者对商标侵权行为构成要件的研究，商标侵权行为构成要件有两个：一是损害行为，二是行为的违法性。也就是说有损害他人注册商标权的行为有该行为具有违法性时，即构成商标侵权。兹分述之：[2]

　　1．损害行为。所谓损害行为是指威胁或破坏商标权专用性的行为。商标权是一种无形财产权，以专有性为其本质特征。作为商标权的专用权，在权利保护范围内，不允许他人侵犯。任何第三人侵犯商标权保护范围的行为，都会损及商标权的专有性，导致或可能导致商标丧失意义，因而都属损害他人商标权的行为。这里的“损害”，不以商标权的专有性受到实际破坏为标准，只要其专有性受到了不法威胁，损害即告成立。因而，实际损害结果有无对侵权的成立并无影响，但对损害赔偿责任承担却至关重要。

　　判断商标权是否受损害的根据是商标权的保护范围。商标权的保护范围，一般须从商标和商品两方面来把握，即当商品相同或类似而商标也相同或近似时，行为人才闯入了商标权的保护范围。然而，由于商标与商品之间内在的不可分性，不能对上两方面条件进行机械地理解。如在广告商标侵权中，行为人可能只用了他人之注册商标，并未明确涉及商品，但该商标与其标示商品的内在联系使得使用该商标即落入了商标权的效力范围，也构成损害行为。

　　2．行为违法性。所谓行为的违法性，是指损害行为违反了法律的规定，损害了为法律所保护的权利人的合法权益。具体有两种情形：一是法律明确规定禁止该行为；二是法律虽未明文禁止，但该行为有悖于法律的内在精神和要求。

　　行为的违法性具有客观实在性。在实践中，违法性的判断主要在于分析损害行为是否具有违法性阻却事由。有阻却事由，则损害行为不具违法性，不构成商标侵权；无阻却事由，损害行为即具违法性，商标侵权成立。违法性阻却事由，也就是商标侵权的例外情形，是指损害行为违法性被特别法律规定予以豁免的情形，如权利行使行为等。在商标侵权纠纷或诉讼中，面对权利人的侵权指控，被控分权人可以违法性阻却事由进行抗辩，否认商标侵权之成立。一般情形下，只要行为人实施了法律规定的侵权行为，侵权即告成立。

　　在认定商标侵权行为是否成立时，不以侵权商品质量的优劣作为成立的必备条件，而只是将其作为处理侵权案件可予以考虑的情节。侵权商标的商品即使优于注册商标商品，也不影响其商标侵权行为的成立，但劣质商品则可以作为加重侵权责任的情节。此外，商标注册人的过失不能作为商标侵权人否定侵权行为成立的理由。例如，商标注册人滥施许可或自行变更商标注册人名义、地址等，只要其商标专用权没被撤销，商标侵权行为仍应成立，仍应依法追究侵权人责任。至于商标注册人的违法行为，则另案处理。[3]