【作者简介】
李绍章，艺名土生阿耿，上海政法学院教师。
【注释】 彭万林主编：《民法学》（2007年修订版），中国政法大学出版社2007年版，第424页。
刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2003年版，第219—220页。
我国《专利法》第5条规定，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。第25条规定的不授予专利权的有：科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质。
正如国家知识产权局局长田力普所言：“保护知识产权实际上是整个知识产权制度运行中的一个最关键的环节，有人也把它称为核心。为什么？因为知识产权作为无形的资产，本身的保护就不容易，如果你的保护力度不够、保护的措施不到位，就更加剧了它保护不利的程度，这对于企业、对于发明人、对于创造人来说都是一个信心的打击，他就很难把自己的创新激情、创新积极性保持下去。打击都热衷于仿制、热衷于模仿，创新就会受到挫折，创新精神就会受到挫折”。参见田力普：《知识产权与自主创新》，2005年11月26日，中央电视台经济频道《中国经济大讲堂》节目。
当然，侵权行为人侵害的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即首先是中国专利，因为专利是有地域性的，依据某国或某地区的法律获得的专利权，只能在该国或该地区有效，并受到保护。其次，只有在保护期内专利权人才有独占权，如果过了有效期，则该发明创造就进入了共有领域，任何人都可实施，也就谈不上专利侵权问题。因为专利是有有效期的，根据我国《专利法》的规定，发明专利的有效期是20年，实用新型和外观设计是10年。再次，如果专利因为其他原因被撤销或被宣告无效，则该专利被视为自使不存在，因此即使有他人实施也不够成专利侵权。
杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第394页。我国《专利法》规定的保护范围大致如下：就发明和实用新型而言，以其权利要求书的内容为准，用说明书和附图来解释权利要求，即专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。参见最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条第1款。就外观设计而言，以使用外观设计的产品确定专利时，可以就一件外观设计专利指定在若干产品上使用。专利权取得以后，依据指定的若干产品的外观设计来确定专利权保护的范围。
杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第395页。
至于过错是否为侵害专利权的必要构成要件，不无疑问。我国《专利法》第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，销售或使用者只有符合“不知道”且“来源合法”时，才可以免除赔偿责任，但这并不影响专利侵权的构成，侵权行为人仍然应当承担停止侵害和消除影响的民事责任。易言之，对善意的销售或使用者来说，停止侵害和消除影响适用无过错责任原则，赔偿则适用过错责任原则。
黄勤南主编：《知识产权法》，中央广播电视大学出版社2003年版，第219—220页。
有人认为，此种行为不是专利侵权的表现形态，并非专利侵权，不承担专利侵权责任，仅承担一般的民事侵权责任，由管理专利工作的部门予以处罚。但笔者认为，冒充专利的行为有两种情况，一是冒充了根本不存在的专利，二是冒充了他人已经取得专利权的专利。前者无所谓专利侵权，但后者则会构成专利侵权。对此，也有学者认为“对情节较轻的按专利侵权行为追究民事责任”，参见李顺德主编：《知识产权公共教程》，中国人事出版社2007年版，第125页。
蒋坡主编：《知识产权法案例教程》，法律出版社2006年版，第319页。英美等国都有间接侵权的规定，我国《专利法》没有规定间接侵权，但审判实践中已经出现了间接侵权的案例。参见黄勤南主编：《知识产权法》，中央广播电视大学出版社2003年版，第220页。
特别说明，该书引用的《专利法》是2000年第二次修正时的条文，因为在编写时是2007年，出版时是2008年，只能依据当时的“现行”法律。关于赔偿数额确定的规定，当时的引用主要是司法解释。专利法的第三次修正是2008年12月份，彼时，《侵权行为法》一书已经出版并使用，只能依靠主讲教师提请学生注意或学生自主发现。本文在此刊登，保持原貌，未作特殊说明和修正。现将现行《专利法》第65条第2款规定摘录入如下：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。请有心读者加以留意。

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