2.案件事实的模糊性。案件事实具有模糊性,它在生活中总是处于前后延续和左右蔓延的状态。在流动的生活过程中,要攫取一个片段性的事实作为诉讼标的,实属不易。在诉讼中,究竟是将原告所陈述的全部事实纳入到诉讼标的范围还是应当对原告所陈述的事实进行适当的剪裁?如果要对原告所陈述的事实进行适当的剪裁,是以法院的强制为准还是以当事人的意愿为准?抑或是以法官行使阐明权后当事人的最终意愿为准?此外,当事人在陈述基本案件事实之后,还可能补充一些新的事实。如何处理这些新补充事实和基本案件事实的关系?如果将部分新补充事实定性为基本案件事实的理由,那么,对于这些事实性的理由,是否可纳入到既判力的范围呢?凡此种种,均有待于实践的进一步回答。
3.法官的素质准备。以案件事实为诉讼标的,就要求法官擅长于从案件事实中抽取出各种法律关系,这对法官的素质提出了较高的要求。在中国的司法实践中,这可能是案件事实说所会遭遇到的最大阻力。但任何一种诉讼标的理论的应用,都会对法官的素质提出挑战。就我国法官的办案习惯而言,其更接近于案件事实说,而不是旧或新诉讼标的理论,因此,在此三种理论中,法官更有能力适应案件事实说。但是,案件事实说的确立,既需要对审判经验作进一步的理论总结,又需要对理论知识作进一步的实践检验。如何将案件事实剪裁为适当的诉讼标的,这将会让法官们面临新的考验。
【注释】有学者认为,旧诉讼标的理论的提法本身即代表一种否定的态度,公允的提法应当是传统诉讼标的理论。
Charles E. Clark, The Code Cause of Action. The Yale Law. Journal, Vol. 33 .No. 8,(Jun.,1924),pp826—827.
O. L. McCaskill, Actions and Causes of Action, The Yale Law. Journal, Vol. 34. No. 6,(Apr.,1925),pp614—651.
See ALI Restatement of Judgments § 61 (1942).
See ALI, Restatement( second) of Judgments (1982) § 24.
See ALI, Restatement(second) of Judgments (1982)§24cmts. b.
关于transaction的翻译,我国有学者将其译为“交易”,颇值商榷。具体参见白绿铉、卞建林译:《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,法律出版社2000年版,第26、31、32、33页等。
See C-351/96, Drouot Assurance v. CMI.
罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法(下)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第674页。
民事诉讼法研究基金会:《
民事诉讼法之研讨(四)》,三民书局有限公司1993年版,第332-334页。
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民事诉讼法修正后之诉讼标的理论》,载《台大法学论丛》2005年第1期。
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P. Vlas etal, Civil Jurisdicition and Enforcement of Judgements in Europe, Netherlands International Law Review,2005,p127
邱联恭:《口述
民事诉讼法讲义2006年笔记版》,自刊,2007年版,第152页。
江伟主编:《
民事诉讼法》,高等教育出版社2004年版,第11页。
根据作者对福建部分法院的调研,发现并不能确定实务中采行的是旧诉讼标的理论。访谈的8位民庭法官中,有7位并不关心诉讼标的究竟指何物,另有一位法官的认识则较为完整,但其曾在法院的研究室中长期工作过。同样地,也有其他研究诉讼标的理论的学者发现了这个问题,具体可参见:段厚省:《民事诉讼标的论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第273页。
作者在调研中发现,法官对于是否可超越当事人在法律关系、法律依据和法律推理方面的主张,观点甚是不一;对一审判决中法官对当事人法律关系主张的超越,二审法官的处理也甚是不一。这些问题的存在,与实践中缺乏一个统一的诉讼标的理论,有着密切的关联。
Silas A. Harris, What Is a Cause of Action, California Law Review, Vol. 16, No. 6, (Sep. ,1928),p466.
O. L. McCaskill, Actions and Causes of Action, The Yale Law. Journal, Vol. 34. No. 6,(Apr.,1925),p638.