通常判断是否为连续性契约的标准是依据工作日的连续性,雇员的缺勤日不计算为工作日,但其受雇的连续性也不因此而中断。按照法律、或行业、营业及经营的共同安排或习俗,凡被认为是连续性的为雇主工作时,假日、休息日和女工分娩假期均不破坏契约的连续性①。如果因雇佣契约是否为连续性契约而引起争论,则有雇主负举证责任,证明该契约非连续性契约。
连续性契约中对于雇员为雇主工作一日、工作一周的要求非常容易达成,为雇主在一日内无论是否连续的为雇主工作六小时以上视为工作一日,每周工作三天以上即为一周,而且在疾病和其它合法、合理的情况下被认为是连续雇用,最大限度的保障了雇员在连续性契约中享有的利益。将是否构成连续性契约的举证责任分配给雇主,更显示出该制度对雇员利益保护的倾斜。
二 连续性契约的订立、变更、解除制度
(一)连续性契约的订立制度
“契约自由”的传统植根于香港雇佣契约中,对于雇佣契约的订立制度采取“最少限度的干预”,根据双方合意自由签订雇佣契约。根据《雇佣条例》规定,雇佣契约的订立是雇主与雇员双方就有关雇佣条件进行协商,取得一致意见,确立相互权利和义务关系的过程。不仅签订雇佣契约自由,契约订立的形式也极为灵活。雇佣契约被认为是简式合同的一种,它的成立受
合同法调整。简式合同是一种普遍采用的合同,可以口头方式订立,也可以书面方式订立,在特殊情况下,还可以行为方式订立,即当事人的一方不需要用语言或文字表达自己的意思,而仅用行为向另一方发出要约,另一方当事人如想接受要约,也只需用一定的行为表示即可②。
《雇佣条例》第五条“月契约”的规定阐明了连续性契约的续订制度,(1)凡雇佣契约,如为连续性契约者,除契约内有明确之相反协议外,均视作为期一个月之契约,可按月续订。(2)即使证实雇佣契约之有效期超过一个月,但除非该契约以书面订立,并由各立约人签署证明,否则该契约仍视作为期一个月之契约,可按月续订。(3)凡由体力劳动工人订立之雇佣契约,如有效期为六个月或以上,或相等于六个月或以上之工作日数,仍视作为期一个月之契约,可按月续订。
“月契约”的规定与连续性契约的价值紧密相连。首先,一个“月契约”的履行,符合“四三六”制,构成最基本的连续性契约,雇员可获得连续性契约中带薪病假、休息日等基本福利制度;其次,“月契约”续订次数越多,劳动合同履行期限就越长,雇员可享受的福利制度越多,如遣散费、长期服务金等均与之紧密相连。再次,视为按月签订的劳动契约,保持了劳动契约的松散型,符合香港劳动力市场发达、劳动力流动性强的特点,既能将雇员置于劳动契约的福利保障之下,按月签订又满足了雇主及时选择优秀雇员、雇员选择最佳雇主的要求。