以上三种思维方式应相辅相成,共同作用于法官的判断。独立性思维确保了中立性思维的实现,而中立性思维和保守性思维的合力决定了法官判断的合理与权威。在具备了这三种思维理念后,才能保证在运用思维方法时的切实有效。
2、在思维方法上应做到:
第一,法官应作全面、客观的思考。法官是具有着高素质法律知识的群体,其代表着公平、正义,这就要求法官谨小慎微、明察秋毫、考虑全面、客观公正,只有这样,才能符合法官的身份。
第二,法官应作专业性的法的价值的考量。具体到上面的思维实验,这个故事设计了这样一个选择的困境:是选择公平,还是选择效率?或者说是根据正义原则行事,还是根据效益原则行事?这个故事显示了公平与效率、正义与效益之间的尖锐冲突。如果扳道工扳向废弃的铁轨,9个孩子得救了,但是1个孩子死去了。这对那一个孩子公平吗?他有权利在废弃的铁道上行走。他这样做没有什么过错。如果扳道工扳向正常使用的铁轨,9个孩子将失去生命。这样做值得吗?难道9个孩子的生命没有那1个孩子的生命重要吗?
下面,笔者从一个完全法律化的角度去分析上述的实验。首先,我们设定法的价值包括秩序、正义和效益。那么,首先,在废弃的铁轨上行走的孩童,其行为是合法的,而在正常铁轨上行进的九个孩子,他们的行为是应受非难的。那么,当把道岔扳向废弃的铁轨时,轧死了一个孩子,救活了九个孩子,多挽救了八条人命,单从生命的效益上来说,此做法效益更大。但是,守法的人却得不到法律的保护,其不符合正义的要求,没有实现法的正义价值。我们再深入分析,这种让守法的人得不到法律的保护、正义不能得到发扬的做法,导致了法律的可预见性的破坏,进而损害了法律的权威性,最终是法律秩序的崩溃。从这个意义上来说,此种做法表面上看多挽救了八条人命,但实际上损害了千千万万后续者的利益。当然,反驳论者会说,生命是无价的,八条生命的价值不可估计。那么,既然生命是无价的,一个人的生命与九个人的生命同样是无价的,以无价衡量无价,其结果是无解。退一步说,即使在效益价值方面不好判断大小,但前述正义价值方面的大小显而易见。综合以上理由,作为一个完全法律化的法官,其大概会将道岔扳向正常运行的铁轨上。
(三)进一步的思考
如上的思维就够了吗?恐怕事实远非如此。上述思维,符合了理论的要求,但进一步的思考,我们会发现,这是一个理想化的思维实验,在现实生活中,出现这样的情况微乎其微。而法官是活在现实生活中的,其要解决现实生活中千变万化的纷争,而不是一味的沉浸在书本理论中,一味的根据理论,用理性进行判断,往往会落入机械的窠臼。纵使该情况现实发生,其也是意外事件。正所谓特殊情况特殊处理、具体情况具体分析。我们需要的不是本本中的法律,而是行进中的法律,而法官,在这方面应发挥着最重要的作用。当意外事件发生时,法官应具体分析各个方面的因素,作出最符合当下形势的判断。譬如上例,在意外的情况下,其不是一个常态,因而不用过多考虑长期方面的影响。法官应秉着单就处理本次列车事故的原则,那么,其作出救九人死一人的决定则是符合理性的。从另一个方面说,以较小的牺牲换取较大的收益在那种情况下也是易于为人接受和符合公平正义原则的。