法官应如何思维
张伟
【摘要】司法是保证现代法治的重要基石，而法官则是这基石的建立者和维护者，法官如何审判关系到司法的公正与否，而思维在审判活动中显得尤为重要。正如英国上诉法院的首席大法官爱得华.科克曾经讲到的，“法官具有的是技术理性，而普通人具有的是自然理性。”这充分说明了法官的思维与普通大众的生活逻辑并非雷同，是根据职业的专门逻辑进行的。法官应如何思维？本文拟从一个思想实验出发，浅谈对法官如何思维的见解。
【关键词】思维；法律价值；法官“造法”
【全文】
一、扳道工的故事
在一片群山的脚下，有一个小学校。在学校的旁边，有一条蜿蜒的铁路。铁道在这里分为并行的两支，其中一支旧铁道已经废弃，另一支新铁道在正常使用。它们都弯曲地伸向群山怀抱中的村庄，经过村庄向更远方伸去。在铁道分岔的地方座落着扳道工那间小小的房子。
一天放学后，孩子们像往常一样，沿着铁道边的小路回家。这是这个学期的最后一天了，明天就是寒假的开始。大家拿着成绩单，高高兴兴、急急忙忙地回家向父母报喜。大约有九个孩子为了早早赶回家，走上了正在使用的那条铁道。但是有一个孩子，他的成绩不甚理想，他曾经为了照顾生病的妈妈而耽误了学习。他的心情很难过，自己孤独地走在那条废弃的铁道上，他想离大家远一些。他显得与这欢乐的气氛格格不入。
春运已经开始了。这时间经常有临时加开的列车。中国的人口太多，铁路每到春节前后就不堪重负。扳道工刚刚接到通知，说马上有一列火车要经过道口。当他走出房门，似乎已经听到列车的汽笛。同时，他也看到了那群走远的孩子已经变小的身影：在废弃的铁道上走着一个孩子，在正常使用的铁道上走着一群孩子。列车司机也已经看到这一切，拉下了紧急刹车，但是火车仍然以风驰电掣的速度冲向道口。
站在道口的，就是那位扳道工。他应该怎样扳道呢？
二、从法官角度对扳道工思维的推演
也许会有读者提出，此故事中的扳道工角色更像一个国家的法律或政策的制定者，因此用其作为对法官的思维考量是不恰当的。笔者不敢苟同此观点，首先，任何人作出一种决定都需经过判断，法官在审判活动中也是进行一种判断。其次，法官在判断时需要进行与法律相关的价值判断，而此思维实验也是如此。再次，法官的活动绝不仅仅是简单的适用法律，其更是一种创造性的“造法”行为，尤其在法律相互冲突或在没有法律规定的情况下。
