试论推荐人在推荐作品被认定侵权后的民事责任
吴向红
【摘要】推荐人因各种原因推荐某作品参加科讨大会或发表，该作品其后被认定为侵权作品，文章作者和杂志社构成侵权，但从推荐行为的性质和共同侵权行为的构成等多方面综合分析，可以认定推荐人对推荐作品的侵权不承担责任。
【关键词】推荐人；推荐；作品；侵权；民事责任
【全文】
一、问题的提出
陈某系某大学体育系教师，收到邀请参加第六届全国体育科学大会。该大会评审委员会要求陈某提交一篇论文，并须加盖其所在学校公章予以推荐。陈某得到所在大学的推荐函后，参加该次大会。此后，陈某参会论文在《中国学校体育》上发表。2004年8月，原告张某以该论文侵犯其著作权为由，向法院提起诉讼，要求陈某、《中国学校体育》杂志社和陈某所在学校承担共同侵权责任。
如果陈某的论文果真侵犯了张某的著作权，陈某本人和杂志社须承担侵权责任自不必多论。但对于陈某所在学校是否应承担侵权民事责任，即学校作为推荐人是否应承担责任，这是目前立法中的一个空白。本文试从推荐人推荐行为之性质、推荐行为和其他可能构成侵权行为之区别以及侵权行为之构成要求等方面，对学校作为推荐人的侵权行为是否成立作一初步的论述，以期抛砖引玉，为目前高校普遍性的推荐行为作一学术上的分析和定性。
二、推荐人推荐行为性质之法律分析
我国目前立法中，对推荐行为的定义、构成以及相应的民事法律责任并无明确规定。但是，推荐行为作为一种民事法律行为，在实务中却大量出现。
(一)推荐行为不同于保证行为，推荐人不因被推荐人的行为而承担担保民事责任
首先，推荐行为是一个单务法律行为，推荐人的行为无须被推荐人的任何回报或讨价；保证行为不一定是单务法律行为，很多情况下，被保证人须向保证人支付一定数额的保证金，或向保证人提供反担保；其次，推荐行为所指向的推荐标的之后果在法律上存在不确定性，推荐人仅根据自己的经验和判断对行为本身进行推荐，并不保证该行为后果的确定性。保证行为却不仅保证行为本身的合法性，而且保证行为后果发生的确定性。如行为本身或者行为后果的发生不符合合同约定或法律规定，则保证人须对此承担法律责任； 再次，推荐行为并未在推荐人、被推荐人和相对人之间形成一项有法律约束力的允诺，推荐法律行为与被推荐人和相对人之间的法律行为相互独立，互不构成法律因果关系而承担民事责任。保证行为则直接在保证人、被保证人和债权人之间构成有法律约束力的允诺，保证人须对被保证人的民事责任承担保证责任。
