刑事中还有一个当诉人，就是“被害人”。《刑事诉讼法》规定的被害人，实际指的是进入公诉程序的被害人。“被害人”是实体中的身份，他在实体中的地位是当事人。进入诉讼程序后，他必然会获得与其实体地位相适应的身份和地位，这样的身份仍然是自诉人，这样的地位也仍然是当诉人。上述学者虽说是质疑公诉案件中被害人的当事人地位，但实际上所质疑的是公诉案件中被害人的“诉讼当事人”地位。所谓诉讼当事人实质上就是当诉人。因此，这位学者真正质疑的是公诉案件中的被害人在诉讼中的当诉人地位。应该说，公诉案件中的被害人在诉讼中如何“当诉”，确是一个值得研究的重大问题。诚然，公诉案件中的被害人是当事人。既是当事人，他当然享有诉权。公诉案件中被害人的诉权，任何一条法律都没有剥夺，也不能剥夺。但是，《刑事诉讼法》第136条规定：“凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定”。这条规定确立了检察机关的国家公诉权。国家公诉权的行使，必然会制约公诉案件中被害人自诉权的行使。这种制约是自然形成的，它不同于法律上的剥夺，也不同于法律上的限制。因此，公诉案件中的被害人只要参加诉讼，他就是自诉人。既是自诉人，就是诉讼主体。既是诉讼主体，就是当诉人。不过，公诉案件中的被害人，作为当诉人，只能身当自诉，不能身当公诉。由于国家公诉权对公民的自诉权形成制约，因此，由公诉案件中被害人构成的当诉人在身当自诉的活动中必须坚持以不影响国家公诉权的行使为限，这应当是公诉中处理国家公诉权和公民自诉权相互关系的一项基本原则。按照这一原则，公诉案件中被害人的自诉权，一般应通过检察机关的国家公诉权去实现。笔者曾经打过这样一个比方：“公诉和自诉同是去某地，公诉好比开火车去，自诉好比骑自行车去。在这种情况下，公民要实现其自诉权，就不能单独行动，必须搭乘公诉这辆列车。”[16]这就是说，被害人基于诉权而提出的各种请求，一般都应通过检察机关去寻求实现。检察机关对于被害人提出的各种请求，都应当认真研究、慎重对待，因为，这是关乎被害人行使诉权的重大问题。因此，只要被害人的请求不违反法律、不与公诉权发生冲突，检察机关就应当加以吸收，并融入公诉之中，借以帮助被害人实现其诉权。由此来看，公诉案件中的被害人参加诉讼后，尽管他同自诉案件中的被害人一样，也是自诉人，也具有诉讼主体地位，即具有当诉人地位，但他们还是有区别的。这个区别就在于：自诉案件中的被害人可以构成独立的诉讼主体，成为独立的当诉人，而公诉案件中的被害人只能构成受制于诉讼中国家主体的特殊诉讼主体，也只能成为受制于国家当诉人的特殊当诉人，这就是公诉案件中被害人在诉讼中的法律地位。
应当明确，被害人的自诉权受公诉权制约是相对的，在一定的情况下，被害人就可以独立行使其诉权。比如，被害人的回避申请权就可以独立行使。被害人有权对案件事实提出不同于检察机关的意见，对于被告人的处理，也有权提出自己的意见。在法庭审理中，被害人经审判长许可，可以向被告人、证人、鉴定人发问，并有权申请通知新的证人到庭，有权调取新的物证，有权申请重新鉴定或者勘验。案件发生后，检察机关不起诉，或者检察机关审查后决定不起诉，被害人均有权直接向法院起诉。一审结束后，检察机关不抗诉，被害人能否上诉，也应当认真研究。总之，凡被害人享有的诉权，均应有切实可行的实现途径。可见，公诉案件中被害人无论在实体中的当事人地位，还是在诉讼中的当诉人地位，均是无可置疑的。
综上所述，当事人不是诉讼参与人，当事人也不等于诉讼主体。当事人处在实体法律关系中，他构成实体法律关系的两方主体。在刑事中，当事人就指侵害人和被害人。笔者曾在《刑事诉讼法》修改前建议将原《刑事诉讼法》第58条关于当事人的规定修改为：“当事人是指刑事案件中的侵害人和被害人。当事人都享有诉权。”[17]时过12年，笔者仍然认为，这一建议是正确的。据此，笔者再次向全国人大常委会建议，在适当的时候，对现行《刑事诉讼法》第82条关于当事人和诉讼参与人的内容，作如下修改：
