又如，对于在诉讼中所涉及的外国法的性质，究竟它是一个事实问题还是一个法律问题，各国的认识并不一致。如果把外国法看作法律，根据“法官应当知道法律”(Juranovitcuria)的原则，不需要当事人举证，而应当由法院依职权去主动查明和适用；反之，如果把外国法看作“事实”，则应由当事人承担举证责任。英国司法实践采取“事实说”的观点，认为依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言，只是一个单纯的事实，而非法律。不过目前的观点有所改变。根据《1981年最高法院法》规定，过去由陪审团决定外国法这一“事实”问题，现在由法官单独决定。因此，英国学者莫里斯说：“外国法虽是一个事实问题，但它是‘一个特殊类型的事实问题’”。[15]而在意大利、法国等国家，则主张“法律说”的理论，认为内外国法律是完全平等的，法官适用外国法与适用本国法一样，没有什么区别。由此产生了如下的问题：外国法由谁提出和证明？当外国法的内容不能查明时应如何处理？对外国法的错误适用能否成为上诉的理由？[16]
三 第三审提起条件的限制
除了将第三审审理的范围限于法律审外，为了防止当事人及其代理人滥用第三审程序，现代各国均对提起第三审的条件进行了严格的限制。这些限制主要涉及上诉金额与上诉理由两个方面。
关于上诉金额的限制，以德国民事上告制度为代表，要求上诉人提起第三审的案件价额须超过一定的金额标准始得为之。但是作为此方面限制的补充，上诉案件的价额即使未达法定限额，只要案件具有重要的法律意义，法院也可以通过自由裁量权的行使许可上诉。[17]
关于上诉理由之限制，与第三审作为法律审的性质相配合，要求当事人提起第三审上诉只能以第二审裁判违背法律规定作为理由，而不能就非法律问题提起上诉。具体而言，我国可以考虑借鉴德国民诉法的规定，对许可当事人提起第三审上诉的理由作如下规定：(1)案件的性质具有重要的法律意义。如涉及社会公共利益的案件、集团诉讼的案件、判决无独立请求权的第三人承担民事责任的案件等。(2)第二审判决违背最高人民法院的先前判决。至于上诉理由的限制，除规定当事人只能以原审裁判在适用法律上有错误作为提起三审上诉的理由外，还应当考虑将合议庭的组成不合法、应回避的法官未回避、受理案件的法院无管辖权、审理程序违反公正原则等作为提出第三审上诉的绝对理由。(3)第二审判决涉及法的续造，需要第三审法院作出判决。
法的续造(furtherdevelopmentoflaw)是法学方法论上的概念，主要是指审理具体案件时法官填补法律漏洞、发展制定法的司法行为。它大致可分为法律漏洞的填补(即法律内的法的续造)和超越法律计划之外的法的续造(即超越法律的法的续造)两种。[18]2002年1月1日起实施的德国新民事诉讼法及2003年1月修订的我国台湾地区民诉法均把法的续造作为许可提起当事人第三审上诉的一个理由。就我国的司法现实而言，设置这样的规定显然具有超前性。但就理论准备而言，有关法的续造问题的探讨已比较成熟。2003年1月提交全国人大常委会审议的我国民法草案已将诚实信用原则确立为民法的一项基本原则。诚实信用原则具有弥补制定法漏洞的功能；如果要确立法的续造结果在现行法秩序中的地位，就必须依循一定的程序。基于以上认识，我国在构建第三审上诉制度时宜作前瞻性的规定，把第二审判决涉及法的续造作为当事人的申请许可第三审上诉的一个理由。
