第三,指出义务的适用阶段。在德国,虽然有关法律观点指出义务的条款规定在主要期日中,但通说认为其适用并不限于此一阶段,而应适用于全部诉讼程序,包括辩论准备程序、证据调查程序直至最终的口头辩论程序结束前。尤其应当强调的是,2001年新修改的德国民事诉讼法为了促进辩论的集中,鼓励法官在诉讼的早期阶段积极履行指出义务。
第四,指出义务的目的是赋予当事人就法律观点表明意见的机会。当事人可以通过口头或书面形式展开攻击与防御。作为具体的攻击防御方法,当事人既可就该法律观点的适用进行抗辩,即否定法律观点的正当性,从而否定其在具体案件中的适用;也可以该法律观点为前提展开进一步的攻击与防御,如主张诉的变更或补充新的事实与证据等。这两种方式均应在诉讼中得到充分保障。即便法官明知指出法律观点后,当事人仍难以提出新的事实与证据,法官仍有指出的必要,以赋予其对法律观点本身的正当性进行辩论的机会。法官履行该义务后,当事人可选择对此表明意见的时机。通常,如果在审理期日中法官指出法律观点,当事人可立即表明意见,也可进行准备后再为表明。若是后者,法院可另定审理期日。如果在言词辩论终结后才发现有指出之必要,则应再开言词辩论程序。
第五,违反指出义务的法律后果。违反法律观点指出义务,既包括法官违反中立原则超越指出义务的界限,也包括怠于履行该义务。对于前者,如前所述,在德国,立法者期待法律观点指出义务能够在事实审中发挥行为规范的作用,因此,对于法律观点指出义务的界限,法院拥有裁量的空间。在不会导致不公正的情况下,它可以超过强制规定的法定指示的界限。[33]而如果法官怠于履行该义务,即裁判系基于未向当事人指出的法律观点作出的,则构成程序瑕疵,当事人可申请上诉审法院改判或撤销原判发回重审。在上诉审中,如果当事人因此而延迟提出攻击防御方法,则不构成失权,例外地允许提出新的攻击防御方法。[34]为便利上诉审的审查,立法规定法院进行指出时应当将指出的内容记录在案。对于不能通过上诉救济的裁判,当事人也可以违反听审请求权为由提起宪法诉讼。[35]此外,2001年新修改的德国民事诉讼法还增加了对第一审裁判的异议程序。如果当事人认为第一审法院侵害了听审请求权,可以向原审法院提出书面异议。若异议成立,法院应继续原来的程序。该规定为第一审法院提供了自我纠正错误判决的机会,同时也有利于减轻上诉审和宪法诉讼的负担。[36]
五、围绕法律观点指出义务的判例
在德国,法官履行法律观点指出义务虽然于民事诉讼法中有明确规定,但只依赖过于抽象的原则性规定,显然难以适应纷繁复杂的审判实践的要求。对此,德国民事审判实务注重通过判例的累积使法律观点指出义务具体化,并为下级法院的适用提供依据。以下是与此相关的三个典型判例。[37]
判例一:这是一起请求损害赔偿的诉讼。原告以表见证明为前提,在诉讼中提出由被告所引发的事故是造成原告后遗症的直接原因,但并未就因果关系展开证明。第一审法院否定了表见证明的成立,判决驳回诉讼请求,原告不服提出上诉。上诉审法院认为,如果原审法院在审理时指出本案不适用表见证明,原告就能够提出具体的证据方法以证明因果关系。因原审法院未明确指出这一点而造成突袭性裁判,违反了法律观点指出义务,故裁定撤销原判,发回重审。该判例表明,在诉讼中,法院负有指出证明责任归属的义务。
判例二:这是一起有关保险理赔的诉讼。已经超过了保险合同法规定的诉讼时效,保险合同的受益人提起诉讼,请求保险公司支付保险金。第一审法院依职权适用了有关诉讼时效的规定,驳回了原告的诉讼请求。在本案中,由于原审法院未向当事人开示其作为裁判依据的法律条款,导致当事人在一审中未能及时补充相关的证据而致败诉,原告以违反法律观点指出义务为由提起上诉。上诉审法院经审查,裁定撤销原判,发回重审。上诉审法院在裁判中指出,法律观点指出义务的目的旨在最大范围内保护可能遭致突袭性裁判的当事人,同时也是听审请求权在诉讼程序中的具体化。本案中,由于保险公司延期送达相关的材料,已经补救了受益人的过失。如果原审法院在审理中明确指出已过诉讼时效,则原审原告就会补充上述事实并实施新的证据调查。由于原审法院违反了法律观点指出义务,致使当事人丧失了进一步举证的机会。该判例明确了法律观点指出义务的立法根据,即防止突袭性裁判和落实宪法规定的听审请求权。