当然,正如法官知法原则所要求的,在诉讼中,法律的解释适用仍属法院的专权,原则上并不受当事人法律见解的约束。即使法院开示自己的法律见解,当事人拒绝适用,也并不妨碍法院基于该法律观点作出判决。但在诉讼中开示法律观点,使当事人不仅就事实问题,而且对法律适用也能充分地表明自己的意见,进行辩论,既有利于当事人适时提出与法院的法律评价相对应的有关事实与证据,防止突袭性裁判,又能提高审判的透明度,使当事人易于理解和接纳裁判,审判的正当性容易得到认同。同时法律观点指出义务也向人们昭示这样一种新的司法理念:法律的判断权并非法官独占,应当为当事人提供对法官的法律判断权施加影响的机会,以保障当事人在法领域中的程序参与权,协同发现法之所在。[11]
二、法律观点指出义务的立法沿革
在德国,虽然1877年民事诉讼法典制定之时就对释明义务有所涉及[12],但当时的释明只针对事实问题,法官知法原则导致的突袭性裁判时有发生。对此,民事诉讼法颁行不久,有学者即主张以规定释明义务的条款为依据,通过法官适度表明法律见解而加以化解。实务界亦不乏支持法官应开示法律见解者,并认为这一义务具有担保法律判断的正当性、促进诉讼及确保律师与当事人之间的信赖等功能。[13]当时还出现了以刑事诉讼法的相关条款为依据[14],在将当事人没有主张的法律观点作为判决基础时,赋予当事人表明意见的机会的判例。不过,在1924年民事诉讼法修改前,上述观点并未形成通说,因为当时有关释明义务的范围并不包括法官对法律适用的解释与说明。
对释明义务的理解发生本质性改变的是1924年德国民事诉讼法的修改。该法有关释明义务的条款增加了法官在法律层面与当事人讨论的义务[15],从而将法律观点指出义务作为释明义务的类型之一,即法律层面的释明。[16]立法的积极转变给学说带来很大影响,当时学界普遍认为法院不存在隐藏自己法律见解的动机,法院与当事人讨论当事人没有提出的,而法院考虑的法律见解符合民事诉讼目的。相反,那种留待判决中说明理由,有可能造成突袭性裁判的做法并不可取。民事诉讼法修改后的判例表明,如果法官指出新的法律观点后,当事人存在补充事实与证据的可能性时承认有关法律的释明。不过,20世纪30年代的判例仍继受了20年代的消极倾向,法律层面的释明并未得到广泛普及。由于难以知晓诉讼中哪些事实与法律观点对裁判是重要的,当事人往往将无用的事实和不重要的法律观点带入诉讼中,进一步加剧了诉讼的延迟与审理的形式化。
为改变前述状况,自上世纪60年代起,德国实务界进行了卓有成效的改革,尤其以司徒加特模式的成功试验为契机,加快了法律观点指出义务的立法步伐。按照该模式,诉讼程序的三个阶段都有向当事人开示法律见解的机会:首先,在书面准备程序结束后,法官对案件进行初评,并将初评结果告知当事人和律师,此时法官可初步指出其认为重要的法律观点;其次,在审理程序中,法官在询问当事人后进行第一次中间评议,在此阶段将为当事人提供和解方案等终结程序的建议,通常该建议中需要附法律理由;再次,在证据调查结束后,法官将附有将来判决理由的第二次中间评议结果向当事人开示,当事人可以对法院的法律见解表明不同意见。[17]司徒加特模式旨在通过充实准备程序,实现审理的集中化,而这一模式发挥了在法律层面防止突袭性裁判的功能,最终为法律观点指出义务的立法化提供了依据。1976年通过的简素化法明文规定了法律观点指出义务。[18]立法者期待通过法官履行该义务,使诉讼资料尽量集中于第一审,促进审理的集中化和诉讼的迅速化。“指出义务与其他的改革措施一道指向辩论的集中,期待在事实审中发挥行为规范的作用。”[19]因为如果法院尽可能早地公布其法律观点,当事人就可以将案件陈述限制在对裁判显著的、重要的事实上。[20]同时也能够发挥防止突袭性裁判的功能。[21]不过,与司徒加特模式不同,该条文并不要求法官公开全部的裁判理由和指出所有的法律依据,只是指向可能作为裁判基础,但却被当事人明显忽略或认为不重要的法律观点。对于当事人已经讨论过的不影响判决基础的法律观点即无需指出。