民事诉讼中法院的法律观点指出义务：法理、规则与判例
以德国民事诉讼为中心的考察
熊跃敏
【摘要】大陆法系各国的民事诉讼将法院对法律适用的释明称为法律观点指出义务，其与对事实的释明一道构成法院“实体性诉讼指挥”的核心。在德国，法律观点指出义务的立法化是落实
宪法规定的听审请求权，避免突袭性裁判的需要。它要求在诉讼过程中，法院应就法律适用与当事人进行讨论，指出当事人在辩论中未提出的，而法院可能作为裁判基础的法律观点，并赋予当事人表明意见的机会。违反法律观点指出义务构成程序瑕疵，当事人可通过上诉、提起
宪法诉讼以及提出异议等救济手段维护其程序权利。法律观点指出义务为当事人提供了对法院的法律判断权施加影响的机会，保障了当事人在法律适用领域中的程序参与权，值得我国借鉴。
【关键词】法律观点；指出义务；实体性诉讼指挥；突袭性裁判
【全文】
作为民事诉讼法律关系的重要主体，法院在诉讼中承担相应的职责是民事诉讼的当然要求。对法院而言，其在民事诉讼中的作用不能仅止于推动诉讼程序的运行层面，更应在作为裁判基础的事实、证据与法律适用等裁判资料的形成层面给予当事人适当的协助，以求得当事人对审判过程与审判结果的双重认可，使审判获得正当性。在德国、日本、法国等大陆法系代表性国家的民事诉讼中，法院在裁判资料的形成层面给予当事人的协助被称为“实体性诉讼指挥”。[1]其中，法院通过履行释明义务，为当事人主张事实、收集证据提供协助；而在法律适用层面给予当事人的协助，则要通过法律观点指出义务得以完成。我国民事诉讼法学界目前对释明义务已有深入探讨，但对于法律观点指出义务则研究者寥寥。[2]本文以德国民事诉讼为中心，拟从法理、规则与判例三个角度，就大陆法系民事诉讼中的法律观点指出义务予以考察，旨在对我国民事审判制度改革有所裨益。
一、法律观点指出义务的涵义界说
近代的审判制度虽未明文规定法官知法原则，但该原则长期以来都被视为不言自明的诉讼原理而为大陆法系各国广泛承认和援用。依此原则，法律的解释与适用属法院的专有权限，无需当事人介入，“当事人提供事实，法院适用法律”成为分担当事人与法院在诉讼中的权能与责任的基本准则。法官知法原则虽保护了对法律无知的当事人，并由此减轻了当事人的负担；但在该原则的支配下，法官解释与适用法律的权限被无限放大，当事人参与法律适用的权利一定程度上被剥夺了。当事人在不了解法官的法律见解时，难以展开有效的攻击与防御活动，结果常常不得不面临来自适用法律的突袭性裁判。法律观点指出义务正是防止突袭性裁判的重要手段。
所谓法律观点指出义务，是指法院欲适用当事人在辩论中没有提出的法律观点作为判决的基础时，必须就此向当事人指出并给予其表明意见的机会的义务。[3]这里的法律观点，系指法院以当事人所主张的事实、证据为基础而形成的法律评价。从范围上看，它涵盖法律的解释与适用、判例的适用与变更、作为请求基础的法律构成要件以及证明责任分配与证据评价的运用等。[4]按照法律观点指出义务的要求，在诉讼中，法院应就法律适用与当事人进行讨论；法院欲将当事人没有提出的法律观点作为判决的基础时，应当预先向当事人开示，给予当事人发表意见的机会，否则不得作为裁判的依据。
在大陆法系各国的民事诉讼中，为了平衡当事人辩论能力的差异，避免在实体上享有正当权利的当事人可能因无法于诉讼中作适当的主张及陈述而遭致败诉的判决，以确保裁判的实体公正，均规定了法院的释明义务。该义务要求法院应就诉讼中的有关事项向当事人发问，促使当事人提出主张与证据。传统上，通常认为释明义务的根据在于补正辩论主义的不足，释明的范围主要针对事实问题。虽然在诉讼过程中，由于事实问题与法律问题有时难以区分，法官对事实的释明常常离不开对相关法律适用的解释与说明，但其主要目的还是为了明确事实关系，而缺少对当事人参与法律适用，并由此防止突袭性裁判的来自程序保障的关怀。有鉴于此，从防止突袭性裁判的视角出发，德国、日本、法国等大陆法系代表性国家的民事诉讼均对释明义务作扩大解释，法院的释明不仅针对事实问题，还包括指出当事人法律上主张的错误，并给予当事人补正的机会。为与传统的释明义务作适度的区分，将法院在法律层面的释明称为“法律观点指出义务”。[5]为此，一些国家还专门在立法上予以明确。例如，德国1976年通过简素化法的修改，明文规定了法律观点指出义务，并将其视作法院实体性诉讼指挥的核心。[6]法国新民事诉讼法典第16条也作了相应的规定。[7]日本新民事诉讼法虽仍把法律观点的开示视为释明义务的种类之一而将其规定在有关释明的条款之中[8]，但晚近的学说更倾向于将之作为一种独立的形态来把握。[9]从赋予当事人充分提出诉讼资料的机会，免受来自法院突袭裁判的程序保障观念出发，这种法律观点指出义务近年来得到了进一步的强调。[10]
