【作者简介】
汪雄涛，中南财经政法大学法律史专业博士生。
【注释】 法律冲突本为国际私法上的概念，原指在国际民商事交往中，由于不同国家对同一问题的规则不同，因而产生的有关国家对同一民商事问题的法律规则之间相互冲突。但在当前的法学界中，“法律冲突”这个概念经常被用来讨论同一国家内部不同规则之间的相互冲突。如蔡定剑：《法律冲突及其解决的途径》，载《中外法学》1999年第3期；范忠信、侯猛：《法律冲突问题的法理认识》，载《江苏社会科学》2000年第4期。本文的“法律冲突”是从中西法律整体上的异质而言的，并不意味着中西法律之间所有具体制度的对立和矛盾。另外，本文所称“新法”指的是清末以来力图引入的西方法；“旧法”指的是中国固有的传统法律。“新法”、“旧法”与“西法”、“中法”意义相同，可以互换。“新”、“旧”仅指称时间上的先后顺序，并不包含价值上的优劣。
罗志渊：《近代中国法制演变研究》，台北正中书局1976年版，第252页。
“现行律”的旧法性质，学界一再申说，江庸先生曾一语道破：“是书仅删繁就简，除消除六曹旧目而外，与《大清律》根本主义无甚出入”，见谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第882页。
黄源盛：《民初大理院（1912－1928）》，载《政大法学评论》第六十期， 第139页。
钱实甫：《北洋政府时期的政治制度》，中华书局1984年版，上册“例言”。
详见民国四年六月公布的《修正法院编制法》第三十三条，载《大清法规大全》，“法律部”，卷4，宪政编查馆辑。
目前学界尚无以解释例为主要材料的研究，台湾学者黄源盛先生在这方面的研究最为充分，代表成果参见《民初法律变迁与裁判（1912－1928），（台北）政治大学法学丛书编辑委员会2000年版；引用少量解释例为材料的研究有黄宗智：《法典 习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年版；卢静仪：《民初立嗣问题的法律与裁判》，北京大学出版社2004年版；张生：《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》，中国政法大学出版社2002年版；李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法——观念 文本和实践》，中国知网“中国优秀博硕士学位论文全文数据库”；赵晓耕、马晓莉：《于激变中求稳实之法——民国最高法院关于女子财产继承权的解释例研究》，载《山西大学学报（哲学社会科学）》2005年5月。
郭氏毕业于北洋大学法科，获哥伦比亚大学法学博士，曾任大理院推事。郭氏所编解释例由上海法学编译社分次出版，会文堂新记书局发行。本文所据之解释例皆引自此《大理院解释例全文》（民国二十一年七月版）。
文中所据之材料皆为笔者对原文的整理，但在用语上力求保持原貌。由于实际案件复杂多样，为了分析的方便，案件分类并不遵循严格的逻辑，各子类可能并不构成周延的总类。
《大清现行刑律按语》，“婚姻门”，第3页。本文所据“现行律”律文皆出自《大清现行刑律按语》，《按语》为武汉大学图书馆所藏版本，无著者、出版地和出版日期。
语出《孟子·滕文公下》：“不待父母之命，媒妁之言，钻穴隙相窥，逾墙相从，则父母国人皆贱之”，后成为中国婚姻相沿数千年之礼俗。
《大理院解释例全文》，第195页。
《大理院解释例全文》，第1100页。
《大理院解释例全文》，第797－798页。
同前引《大清现行刑律按语》。
《大理院解释例全文》，第271页。
《大理院解释例全文》，第1007－1008页。
同前引《大清现行刑律按语》。
《大理院解释例全文》，第285－286页。
《大理院解释例全文》，第397页。
《大理院解释例全文》，第1123－1124页。
见前引《大清现行刑律按语》。
同前引《大清现行刑律按语》。
《大理院解释例全文》，第152－153页。
《大理院解释例全文》，第584页。
《大理院解释例全文》，第326页。
《大理院解释例全文》，第722页。
《大理院解释例全文》，第920－921页。
同前引《大清现行刑律按语》。
《大理院解释例全文》，第264－265页。
《大理院解释例全文》，第498－499页。
《大理院解释例全文》，第506－507页。
《大理院解释例全文》，第550－551页。
《大理院解释例全文》，第679－680页。
从黄源盛先生整理的《民国大理院历任院长及推事略历一览表》可以看到，在有学历记录的49人之中，就有38人有过留学的经历，大理院推事的西学背景可见一斑。该表为前引黄源盛文所附，数据为笔者统计。
同前引黄宗智著，“导论”。
对马克斯·韦伯“类型学”方法的反思，参见陈景良：《反思法律史研究中的“类型学”方法》，载《法商研究》2004年第5期。
斯格特在《农民的伦理经济》一书中将小农经济下农民的生存状态描述为“水淹至颈”，即“像一个男子不得不长久地站在深至脖颈的水中，即使只是小小的风浪也可能使他溺死。”参见J·C·Scott ， The Moral Economy of the Peasant： Rebellion and Subsistence in Southeast Asia， Yale University Press，1976.
“价值合理性”是韦伯提出的经典概念，“经验合理性”的表述则可参见李泽厚的《实用理性与乐感文化》，限于篇幅，关于“合理性”的问题另文深入讨论。
关于中国以及日韩诸国在法律演进的过程中执着于法典的形式，却忽略法意培植的现象，苏亦工先生贴切地称之为“得形忘意”，精彩论述详见苏亦工：《得形忘意：从唐律情结到民法典情结》，载《中国社会科学》2005年第1期。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页