再来看其余三条有关再许他人的解释例。统字第914号,某人外出,其童养之妻被另聘他人,已成婚十月,前夫归家后控诉到案。由于前夫坚持追还完聚,而该妇成婚既久,恐强制执行有意外之虞,问如何处断。大理院答复:女子再许他人,按律应归前夫。然该女愿归后夫,因婚姻案件不能强制执行,若劝谕前夫不成,可倍追财礼,令女从后夫。[32]另有统字第986号,某父悔婚,败诉后为聘财将女另嫁,是否构成欺诈罪,维持前婚约之判决是否有效。大理院答复:父悔婚将女另嫁,虽志在得财,但不得为诈欺罪;婚姻案件虽不得强制执行,但效力尤在。受确定判决之人本得对于违背判决另定之婚约,请求撤销或另求赔偿以代原约之履行。如果提起撤销重定婚约之诉,审判衙门可适用现行律“前夫不愿者,倍追财礼给还,其女归后夫”条妥善办理。[33]还有统字第1188号,祖父将孙女两聘,先聘之夫兼祧三房已娶两房,问如何处断。大理院答复:先聘之夫既不能重为婚姻,应准撤销,将女断归后夫,其给付之聘金依不法给付原则不能请求返还。若女初愿为妾,可认为前约为聘妾之约并非定婚,尚属有效;若后聘之婚并未征得该女同意,亦准其撤销。[34]
第1188号解释例虽涉及再许他人,但先聘之夫兼祧三房已娶两房,大理院以不能重为婚姻为由否定其定婚效力,同时认为后聘之婚未经该女自愿亦可撤销。同样,第914号和第986号解释例也依据“现行律”认为,再许他人,女归前夫。但是,按照西法认为婚姻案件不能强制执行,惟有劝谕前夫依现行律追偿,只是后例解释更为详细。大理院在第986号解释例的处理中,认可了“婚姻案件不能强制执行”的西方法理,在这个问题上修正了“现行律”的立场。大理院沿着西方法的逻辑,认为该案件虽不能强制执行,但是判决依然具有效力,“受确定判决之人,本得对于违背判决另定之婚约请求撤销,或另求赔偿以代原约履行”。前夫可以请求撤销后婚,也可以另求赔偿以代原约履,这实际上是“现行律”对再许他人问题的处理。
综合以上分析,我们大致可以得出这样的结论:这五类定婚问题中,“现行律”除了对婚约问题无需规定,且对犯疾悔婚中定婚后犯疾这一情形并未明确之外,对于其余问题基本上都有法律明文。大理院在作出解释的过程中,不仅承认婚约的效力,而且对各类悔婚问题都依照“现行律”予以禁止,惟依据西方法理认为婚姻义务“不能强制履行”。
三、会通中西——立场折衷还是法意使然?
前文梳理了有关定婚问题的所有解释例,对大理院如何处理定婚有了基本的认识。在此基础上,本文将进一步描述大理院面对中西法律冲突时的基本立场,并试图对大理院处理中西法律冲突背后的根由进行重新认识。
先看大理院的基本立场。如前所述,本文所涉定婚问题中,“现行律” 除了对婚约问题无需规定,且对犯疾悔婚中定婚后犯疾这一情形并未明确之外,对于其余问题基本上都有明确规定。既然这些问题大多在传统礼法上并无疑义,却仍然被提请解释,大理院也并没有驳回,这本身就说明传统礼法在民国建立以后遭到了司法阶层的普遍质疑。在大理院的解释过程中,西方法被大量的接引,这主要表现在两个层面:其一,在用语方面,“义务”、“强制履行”、“不法给付”、“无效撤销”等西方法学术语被陆续引入,逐渐替代传统判语,显示出西方法渗透的明显表征。其二,西方法的原则被直接引入作为大理院解释的理论前提。在处理悔婚问题时大理院解释说,既定婚则有“结婚之义务”,惟外国法理认为此种义务“不能强制履行”。这条西方法律原则成为处理传统定婚案件的重要法律依据。不难想象,在革旧鼎新的民国初年,中国旧法早已成为众矢之的,而大理院诸君大多游学国外,浸润西法,站在时代潮流的当口,他们以缔造新法的热忱,引进西方法的术语和原则改造中国传统礼法的行为也就在情理之中了。[35]