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自由心证的类型化分析(下)

  

  (4)裁判者心证的事实与法律的牵连不同。陆法系采职业法官制,职业法官既是裁判者,又是法律适用者,事实认定与法律适用紧紧糅合在一起。虽然自由心证作为一种事实认定制度,应当仅仅涉及事实问题和证据问题,但由于受演绎推理模式的限制,法律与事实之间具有不可分离的联系。实际上大陆法系国家的诉讼,必然包含实体法规范的具体化,通过这样的具体化,当事人和裁判者考量该实体法律规范是否包含本案争议的情况;同时诉讼也还包含具体案件事实的抽象化过程,通过这样的抽象当事人选择主张的事实内容。而英美法系的二元制审判组织将不同诉讼职能配置于不同的裁判者,其中陪审团负责证据评价和事实认定,法官负责法律适用。虽然英美法系陪审团宣布被告是否有罪也必须结合实体法律规范,[5]但英美法系的法律指引,只能来自事实裁判者之外,并通过法官的指示予以实现。为此,为保证事实裁判者的事实认定不至于偏离法律争议的方向,法律不仅要设计具体的指示制度,如指示的内容、时间等,还要防止法官通过该指示机制,分割陪审团的审判权,影响陪审团的独立。[6]


  

  (5)心证的标准不同。大陆法系采高度盖然性的证明标准,[7]德国最高法院1885年的判例第一次提出了证明标准问题,并认为应以高度盖然性作为证明标准。但该证明标准仅仅涉及因果关系的证明,并不能适用于所有要件事实的证明和认定。[8]只是到了1927年最高法院才通过判例将证明标准这一制度扩展至所有刑事案件事实的证明和认定中去,1939年受刑事诉讼的影响,最高法院在12月15日的民事判决中承认,在所有民事案件事实的证明中,均引入证明标准的概念,并以高度盖然性为证明标准。德国最高法院在1955年和1970年的判例中重谈法官主观确信的观点。[9]大陆法系之所以采一元化证明标准,并且统一地将该标准用于民、刑案件,其基本的原因是,这些国家把发现案件事实和实现实体正义作为首要目标。其实证据制度从法定证据向自由心证的转变,以及后来的自由心证的客观化,虽然有限制司法专断,实现司法民主的价值追求,但这一追求都和对客观真实的追求糅合在一起。[10]此外也有学者指出大陆法系国家之所以采用高度盖然性的证明标准与罗马法历史上的攻击者原理相联系。依据攻击者原理,首先进攻者一方必须而且应当承担更多的风险,寻求变更现状的当事人理应承担比对方当事人重的证明负担,只有这样才能确保法的安定性。而且这也与人类的理性和经验相吻合。[11]


  

  英美法系的一般民事案件采盖然性占优标准,“凡于特定事实之存在有说服负担之当事人,必须以证据之优势确立其存在。法官通常解释说所谓证据之优势与证人之多寡或证据的数量无关,证据之优势乃在使人信服的力量。有时并建议陪审团,其心如秤,以双方当事人之证据置于其左右之秤盘,并从而权衡何者有较大之重量。”[12]必须注意盖然性占优证明标准的适用并不具有绝对化和机械性的特点,而是根据不同诉讼标的或者争议法律关系的性质不同,采用灵活的处理方法。丹宁勋爵1950年在Bater因其受丈夫虐待起诉离婚的案件中,具体阐明了这一精神。民事案件与刑事案件的证明从来没有一个绝对标准,某一民事案件可以盖然性占优获得证明,但在盖然性范围内可以有不同的盖然性程度,该程度依赖案件诉讼标的不同而应有所不同。这种灵活精神和做法在澳大利亚1995年证据规则以及加拿大证据法中都有不同程度的体现,我国学者也将英美法系的证明标准分为不同层次。与大陆法系证明标准不同的另一特点是,英美法系更加注重证明标准适用上的裁判者的主观确信,而不是为其主观确信设置机械的条件。即使刑事诉讼中排除一切合理怀疑的标准,在适用上也靠裁判者主观把握。“所谓无合理怀疑,谓系适用良知和道义上的确信,足以排除一切合理之怀疑。如自其反面言之,有谓在一切证据经过全部比较与考虑,审理事实之人,本于道义或良知,对于诉追之事实不能信以为真。”[13]英美法系在民事案件中采盖然性占优的证明标准的重要原因就是其追求的价值目标不是发现真实,而是程序公正,而在这些国家和地区的人们看来,判决对事实的证明稍微胜出的当事人胜诉,原比判决其败诉或者让其承担不利的诉讼结果更公正。在“因误认事实而遭败诉判决时,双方当事人所感到的痛苦皆属一致。因此最适当的证明度为盖然性优越。”[14]中村英郎认为,两大法系的证明标准之所以不同,是因为诉讼出发点不同。英美的证据优越的盖然性,是诉讼在本来事实中发现法的日耳曼型诉讼。与此相反,罗马型诉讼规定必须查明原告主张的权利是否属实,主张权利的人必须对此进行主张、立证,让法官确信其事,否则,法官便不会认可其权利。按照他的理解,究竟是依据优越的盖然性,还是高度盖然性,这一问题必须结合各自的诉讼制度来考虑。[15]研究表明,影响普通法系民事诉讼证明标准的还有陪审制度、诉讼结构和较完善的滥用诉权控制机制。“普通法系是由陪审团,而不是法官裁决案件事实,陪审团来自一般民众,即使采用较低证明标准,裁判也能为社会接受,并获得其正当性资源。在诉讼结构上由于有发达的审前准备程序,当事人被赋予广泛地收集、提出证据的机会,证明标准较低也容易被接受;普通法系国家有较为丰富的制裁滥用诉权措施,因此无须加诸原告以较高的证明负担。”[16]



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