自由心证的类型化分析（下）
赵信会
【摘要】事实上作为对法定证据之辩证否定的自由心证制度，其根本的要求是法律对证明力不做具体规定，而交由裁判者自主裁量。在证据能力方面两大法系采取了各不相同的做法，其中英美法系采取的是证明力方面的自由评价与证据能力的法定主义，大陆法系国家和地区对证据能力和证明力均采取自由评价制度。两大法系在证据能力方面的不同态度，使自由心证表现为两种不同的类型。受诉讼价值目标、审判组织结构等方面的影响，我国自由心证的技术建构应当选择大陆法系的立法模式。
【关键词】自由心证；证据能力；证明力；类型化
【全文】
三、自由心证的类型化及对比分析
两大法系的证据评价制度都属于自由心证制度的范畴，因之表现出许多共同性。不过，受其诉讼文化、诉讼制度的影响，两种自由心证制度也有各自的特征。具体分析如下：
（1）在自由证明的过程中，裁判者或者事实认定者的作用不同。英美法系与大陆法系相比其特殊性在于：“法庭审理中事实认定者的行为方式，以及，程序参与者所使用的将证据信息输送给事实认定者的方式。前者表现为事实认定者的消极性特征，后者表现为程序参与者的主导性特征。事实认定者的消极性特征与程序参与者的主导性特征两项结合，便是英美证据法的对抗制特征。”[1]按照汤维建教授的理解，英美法系事实认定者的消极性表现在：其一，与案件事实有联系的信息和证据必须由当事人确定，事实裁判者，甚至法官都不能决定当事人应当提交哪些证据，不应当提交哪些证据；其二，在已经确定的证据范围中，法院不能依职权传唤证人；其三，事实裁判者包括法官都不能依职权主动地调查证据，裁判者对某证据的调查，实际上表明了其对某项证据的信任或者疑虑，因此有可能打破诉讼的平衡状态；其四，事实裁判者在庭审之前与案件以及事实必须隔绝，具有“无知之幕”的性质。这样事实裁判者无论是法官还是陪审员都不能参与具体案件的庭前准备工作。在大陆法系裁判者却表现为一种积极和主动状态，他不仅可以通过行使释明权告知当事人应当证明哪些争议事实，[2]应提交哪些方面的证据，而且完全可以依职权主动调查证据。大陆法系的证据方法不具有英美法系的党派性，更多地具有中立性的特点。正因为如此，在这些国家由法院而不是当事人确定证人、专家证人等证据方法。各种证据方法虽然在客观上有可能有利于一方当事人，但证据总体上来说是法院的证据，而不是当事人的证据。在诉讼过程中，为实现对案件事实的认知和促进实体正义的实现，法院可以主动调查各种证据方法，包括对证人、专家证人的询问等。“调查证据，系法院之职权，故法院怠于调查，既非所许，且其调查范围，应本其责任心，就被告有利及不利之证据一律注意。”[3]
