(1)认为自由心证制度是法律对证据的证明力不加以限制,而交由裁判者自主采量,而且法律对证据证明力的放任导致对证据能力的连带的不加限制。“所谓自由心证,通常系谓证据之证明力,法律不加拘束,听任审判者之自由裁量,依其所确信者,据以判断事实之真伪,审判者何从获得心证既有其自由,是以何者足为证据法律亦甚少加以限制,……。反之,在法定证据主义,对证据之证明力,法律特加规律,以限制审判者由心证所获致之价值判断,因其主旨重在限制法官之裁量自由,故于何种事物之有证据能力,亦连带多加限制。”[1]我国大陆也有类似的观点和声音,“应肯定,法定证据制度并不排斥对证据能力的规范,即便是在法兰西革命前也是如此,在刑讯逼供已成为当时主要之侦讯手段时,法定证据一般要求对拷问的要件、程序、程度以及口供的记录方式等作出明确规定。”[2]进一步的研究人为普通法系的母国英国不存在法定证据制度的原因是陪审制。由于采用陪审制,并在较早的历史阶段实现了由知情陪审团向非知情陪审团的转化,所以在普通法的历史上从来也不曾有和大陆法系一样否定传统证据制度的历史紧迫性,英美法系的学者也殊少为自己的证据制度标上自由心证制度的标签。[3]按照该观点,自由心证制度只存在于大陆法系国家、地区,因此也不存在自由心证的类型化问题。
(2)虽然强调两大法系证据制度的不同,并称英美法系的证据制度为实质的法定证据主义,历史上的法定证据制度为形式的法定证据主义,大陆法系国家、地区的证据制度为自由心证主义。但强调“自由心证主义乃许裁判官依其心证自由判断证据之价值,并不受法律拘束之谓,或称之为自由评价主义。……英美法系虽就证据之许容性,设有详密之法则,但其具有许容性之证据,仍许陪审员或裁判官依其心证而判断证据价值,殊少以法律限制其证明力”。[4]在此基础上认为,英美法系之自由心证,必须是具有许容性之证据,对不具有证据许容性之证据,陪审员和裁判者不能为自由判断,其与大陆法系国家、地区的自由心证的区别在于自由心证的证据范围不同,前者较窄,后者范围较广。我国大多数学者持此见解,认为英美法系虽不使用自由心证的概念,但实际上采自由心证制度。[5]
(3)认为自由心证的制度仅仅存在于大陆法系国家、地区,英美法系国家的诉讼证明制度不属于自由心证制度范畴,但其也不属于法定证据制度的范畴,而属于法定证据制度和自由心证制度之间的一种证明制度。“英美恰好处在法定评价模式和自由衡量模式的中间状态,它是通过证据能力的法定性,来表达证据价值的法定性。……,英美在证据力的衡量法则上,我们只能说它是法定评价模式与自由评价模式的某种结合,不过这种结合具有不同的表现形式而已。”[6]在裁判者自主判断方面,其认为已经很难将英美法系的证据制度归之为自由心证的证据制度了,或者温和地说这种自由心证的属性已经被法律压制到无法调整的地步了。“英美则一直奉行对自由心证的排拒态度或最大限度的限制性调整方法,其结果,我们很难将英美的证据制度归类于自由心证的行列,或者说,如果说英美证据制度还有自由心证的属性的话,那么,这种属性已经被压抑在法律所无法调整的最低限度的范围之内。”[7]