边沁认为“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”。立法者要想保障社会的幸福,就必须努力达致四个目标:保障公民的生计(口粮)、富裕、平等和安全。[4] 但他并未因此对经济上的个人主义与财产所有权的可欲性表示过怀疑。我们可以看出,边沁强调法律控制的目的在于平等与安全,而不是自由。故而,恶法就是立法者摒弃最大多数人的平等与安全等基本保障,在法与少数人私利的博弈中,保护后者的最终成果的法律。
自然法理论暗含一个重要命题:正义是法律的必要特征,规则一旦失去这一特征便不能称之为法律。正如阿奎那(St. Thomas Aquinas)所认为,非正义的、不合理的而且与自然法相矛盾的法律根本不是法律,恰恰相反,是对法律的歪曲。[5] 这样看来,恶法是指违背人类正义与理性,违背盘桓于人类之上永恒的、绝对的、客观的规则体系。
事实上,对恶法的判断不能过度依赖正义、理性等抽象的信念,因为这种标准本身容易给社群中个体予不同的概念基础,造成判断结果上的混乱,最终使标准本身失去存在正当性,个体也无从守法。但是,实证主义法学以结果为取向的判断标准则可能走向立法民主化、程序化的反面,导致专制或威权制度下的法律可能是法律,甚至是良法,这无疑抛弃法治而维护人治之制。职是之故,判断恶法应以在实证主义的基础上,同时承认违背人类普世性的基础价值的规则为标准。
恶法、民主与暴政下的法的遵守
密尔在《论自由》中叙论了民主下的暴政的产生与结果。我们看到,单个英雄人物凭籍其在政体构建或改革中积聚的权威气质,在制定、适用法律的过程中往往把这种权威传递到大多数政治参与者的心灵中,使得实质性参与变质,达成近乎一致的投票结局而形成形式性参与。如果结局违背基本价值,制定了民主基础上的恶法,于是,一种多数人的暴政应运而生了。那么,从政治制度来说,法律的产生建立在充分的民主基石上,不啻是一次优越的程序运用。但是,无良结局却让法律与社会断裂,与最大多数人的最大幸福相分离。实质上,这种恶法的产生仍然是对市场竞争规律的违背,质言之,形式性参与同专制下少数人的决定没有实质的差异,只是前者被蒙上一层“民主的面纱”,更具隐蔽性而已。哈耶克认为,这种民主氛围是人类对集体自我意志的弑杀,在每个人的神经中很容易蒙混过关。对民主下的恶法的遵守,藉因民主外衣的本身而得到个体自主性满足,也显得更容易了。所以,对社群中多数人意志的被绑架,民主的花瓶,暴政乱象以及恶法遵守的自觉性这一死循环的突破关键在于,塑造个体意志市场化的机制。当然,这是一个多纬度的反思与建构过程。