论恶法
肖继耘
【全文】
前语
汤因比说:“宗教隔阂就像羊圈里的绵羊和山里迷途的绵羊之间的区别,而不是绵羊和山羊之间的差异。”[1] 诚如宗教,恶法与良法的区隔并非绵羊与山羊的区别,来到法之外寻找法的分属是不宜的,这样看,恶法只是法划分的一种罢了。然而,羊是什么?如果连羊也不能认识,便容易落入山羊乃绵羊的窠臼,从而有将法的本体之范畴进行放大的可能。
法是什么
正如圣·奥古斯丁的困惑:欲说明时间则不知时间是什么。对于法的定义,一个千人有一千个哈姆雷特。根据不同的流派,大致可以作如下区分:
一、分析法学派的边沁(Jeremy Bentham)将法律看作是一种命令,是法律制定者意志的表达,这种意志表现为意愿明示而且必须为他人所接受,否则制定者将给予暴力上的制裁。
二、现实主义法律理论的核心观念是:(1)法律存在于法律适用者的行动中;(2)这种法律的特征在于只可预测不可预知,它是不确定的。[2] 美国法学家格雷(John Chipman Gray)就认为法律规则是法律适用者解释出来的规则,这种输出的规则是法律适用者进一步推论的大前提。著名大法官霍姆斯宣称:“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么,便是我所说的法律”,在他看来,律师的工作仅仅是在预测法院的判决,律师的潜在观念是“法律是一种预测”。
三、新分析法学的代表人物,英国法学家哈特(H.L.A Hart)将“规则的内在方面”、“次要规则”和“规则的确定中心”,作为法律本体论的三个要素。而法律则存在于官员行为模式“内在方面”展示的次要规则之一的“承认规则”之中,即法律存在于官员的统一实践中。这与现实主义法律理论不同在于,后者强调实践中官员行为的差异性。[3]
四、自然法学派认为法律存在的根据不在于作为个体,即主权者的意志,而在于更高层次的超验的理想理性。并且在不同时期不同地点这些理想理性具有相同内容,或者相互间有龃龉时,其中之一可能在理由上会优于他者,从而实然法律很好地与应然法律相结合,道德性质作为法律的必要条件,不可避免的结果是,法律具有神圣的色彩。
对恶法的判断