权德之三,以说服为基础的权力。权力与暴力虽然只有一字之差,但却可能有天壤之别。我们可以将经过同意或说服的权力称之为目的正当,但我们无论如何也不会将不经同意或说服的权力不称之为暴力。行政强制作为一种“物理性”的、压迫性的权力很容易演变为一种暴力。为了防止其异化为暴力,一是采取前“穷尽一切手段”,二要采取中贯彻“损失最小原则”。类似于湖南嘉禾案所表现的那样“野蛮拆迁”、“抄家式搬迁”,我们见不到任何正当的影子。我相信,中国的百姓是最富有理性的,作为理性的人没有说不服的。如果不能说服,那我们首先要反思的是,是不是其某种利益没有得到合理的考虑。将政治权力建立在同意的基础上是民主政治的基本要求,将行政强制权建立在说服基础上也是“物理性”权力的“人性”所在。在这方面,《行政强制法(草案)》恐怕不能仅仅停留在一般原则上,显然需要进一步具体化。
权德之四,正当权力需要正当程序。任何权力的运用都要通过一定的程序。政治权力作为一种集体生活的权力,其正当性源于程序的正当。无论是为了防止行政强制权力的滥用,还是权力的行使建立在说服基础之上,都需要通过正当程序来予以体现。为此,《行政强制法(草案)》规定了公告、督告、听取陈述、申辩等程序规则,值得称道。然而,我所关心的,一是听取陈述、申辩的效力。《行政许可法》已经开了很好的先例,“听证笔录要做为作出行政许可决定的根据”,行政强制权的运用不妨一鉴,而且值得效仿。二是能否在已有制度的基础上有所发展,其中尤其是“说明理由”的程序规则。一来既然行政强制权的运用应当建立在说服的基础上,而“说服”也就意味着“说理”,要以理服人,也只有以“理”才能服人。说明理由应当成为行政强制的“强制性程序规则”。二来制度是逐渐演进的,《行政处罚法》将听证引入行政行为程序之中,实现了听证的从无到有;《行政许可法》进一步明确了听证笔录的效力,从而防止听证成为“走过场”,保证听证的实际效用;《行政强制法》在这方面总应该做点什么吧!我们期待着未来的《行政强制法》能够在法治政府、依法行政的实现的制度建设方面做出其应有的贡献。
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