在梁慧星教授主持起草的《侵权行为法草案建议稿》中,在侵权责任一般条款的指导下,将侵权责任分为三大类,即过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为和替代责任的侵权责任,与埃塞俄比亚侵权法对侵权行为类型的划分基本一致。 王利明教授主持起草的《侵权行为法草案建议稿》,则在侵权责任一般条款的指导下,将侵权行为的类型规定为特殊的自己责任、替代责任、危险责任与环境污染责任、物件致害责任、事故责任以及商业侵权与证券侵权。 在这个规定中包括我的意见,当初的想法是用一个大的一般条款规定,再进行类型的详细划分,不过,这种类型划分的意见并不是我的意见。2007年,我接受中国法学会的研究课题,主持起草《侵权责任法草案建议稿》,是在大的侵权责任一般条款的指导下,分别规定了过错责任的侵权行为、过错推定的侵权行为、无过错责任的侵权行为以及事故责任四个基本类型。
对于立法机关在《侵权责任法草案》的初期不采纳大的侵权责任一般条款的立法建议,学者并不采取支持的态度。
三、大小搭配的双重侵权责任一般条款的形成
(一)《侵权责任法》设置的是大小搭配的双重侵权责任一般条款
变化发生在2008年12月4日的《侵权责任法(草案)》法律委员会审议稿。该草案对侵权责任法的结构作了调整,在第2条规定了一个新的条文,即:“实施侵权行为,应当承担侵权责任。”2008年12月全国人大常委会第二次审议稿,又将该条改为“侵害民事权益,应当承担侵权责任。”对此,专家予以赞同并建议该条应当增加谴责性的要素, 因此,第三次审议稿将该条改为“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”同时增加第二款关于《侵权责任法》保护范围的规定。直至《侵权责任法》正式通过,确立了第2条为侵权责任一般条款。这个侵权责任一般条款,尽管内容与《埃塞俄比亚民法典》第2027条以及《欧洲统一侵权法草案》第1条规定的侵权责任一般条款并不相同,但其性质确实是大的侵权责任一般条款。
但是,《侵权责任法》在规定了大的侵权责任一般条款之后,又在第6条第1款规定了过错责任原则的条文,这个条文,就是小的侵权责任一般条款,是《民法通则》第106条第2款的继承和发展。
那么,中国《侵权责任法》岂不是有了两个侵权责任一般条款吗?