在制定《侵权责任法》的过程中，究竟应当采取哪一种侵权责任一般条款，有很大争论。最主要的表现是：在理论上，学者基本上主张采取大的侵权责任一般条款；在立法上，立法机关原来主张采取小的侵权责任一般条款。

　　学者的主张典型地表现在我主持起草的《侵权责任法草案建议稿》的第1条：“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，由于过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。”“依照法律规定，推定行为人有过错的，受害人不必证明行为人的过错；行为人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。”“法律规定行为人应当承担无过错责任的，行为人即使无过错也应当承担侵权责任。但受害人能够证明行为人有过错的，应依照本条第一款规定承担侵权责任。” 这个条文显然借鉴了《埃塞俄比亚民法典》第2027条，并且加上了中国的特点。在王利明、梁慧星两位教授分别主持起草的《侵权行为法草案建议稿》中，也是采取这种做法。例如王利明的草案第1823条规定：“民事主体因过错侵害他人人身、财产权利的，应当承担侵权责任。没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。”“民事主体因故意或重大过失侵害他人合法利益的，应当承担侵权责任。”

　　立法机关原来一直坚持采取小的侵权责任一般条款立法模式。例如，2002年12月《中华人民共和国民法草案》“侵权责任法编”第1条第1款规定：“由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任。”在2008年9月23日《中华人民共和国侵权责任法草案》（修改稿）的第2条规定：“因故意或者过失侵害他人生命、健康、人格尊严、人身自由、名誉、肖像、隐私、物权、知识产权以及其他权益的，应当承担侵权责任。”这个关于过错责任原则的规定，显然规定的是小的侵权责任一般条款，而不是大的侵权责任一般条款。这两个规定，显然还是采取《民法通则》第106条第2款的传统，没有采纳学者的建议。

　　《侵权责任法》规定侵权责任一般条款究竟采取哪一种模式，必须进行利益衡量。我认为，法德式的小的侵权责任一般条款只规定一般侵权行为，在法律适用上，一般侵权行为适用侵权责任一般条款，特殊侵权责任适用特别规定，优点在于立法简洁、精炼，使立法的篇幅不大；缺点在于法律适用的概括性，需要有高素质的法官队伍，且需要法官在法律适用上发挥创造性。而埃塞俄比亚式的侵权责任一般条款在概括全部侵权行为的情况下，对全部侵权行为进行类型化的规定，既有立法的概括性和弹性，又具有具体的可操作性，便于法官适用。相比较而言，大的侵权责任一般条款具有更大的优势。因此，无论是法官还是学者都认为大的侵权责任一般条款更便于操作，《侵权责任法》应当设定大的侵权责任一般条款，同时实行侵权行为的全面类型化。