第三,从科学定罪的要求上看。如果主为职务侵占罪的行为方式除了侵吞外,不包括盗窃、诈骗等非法手段,那么对采用盗窃、骗取等非法手段非法占有公司、企业或其他单位财物的,势必以盗窃罪、诈骗罪等犯罪定罪。但是,由于
刑法第
271条第2款规定了对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的应以贪污罪定罪,这就意味着,同是采用侵吞、盗窃、骗取等非法手段非法占有本单位财物,对上述人员定贪污罪,而对其他公司、企业或者其他单位的人员却分别定职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等,显然不符合定罪的科学要求。将公司、企业或者其他单位人员利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗等行为以盗窃、诈骗等罪定罪,也不利于职务侵占罪与侵占罪手段上的协调。不仅职务侵占罪中存在着采用盗窃、骗取等手段非法占有财物的问题,就是在侵占罪中也存在同样的问题。同样是将已持有的他人财物非法占为已有,手段也完全相同,却做不同的定性,显然有违定罪的原则
第四,从职务侵占罪与盗窃、诈骗等罪的法定刑轻重上看,诚然,从职务侵占罪与盗窃、诈骗等罪的法定刑比较来看,前者的法定刑确实轻于后者,但这并不能说明就应该将利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗等非法占有本单位财物的行为作为盗窃、诈骗等罪处理。
笔者认为,这正是
刑法对职务侵占罪的法定刑规定的不合理之处。因为,虽然一般来说,侵占罪的危害程度明显轻于盗窃、诈骗等罪,但由于职务侵占罪与侵占罪相比,还存在着行为人亵渎职务的一面,因而其危害社会程度要重于侵占罪,而与盗窃、诈骗等罪的危害社会程度几于接近。那么根据罪责刑相适应的
刑法基本原则,立法者就应该使职务侵占罪的法定刑与盗窃、诈骗等罪的法定刑相协调。但是我们知道,
刑法第
271条第1款对职务侵占罪规定的法定刑远轻于盗窃、诈骗等罪。那么可以设想一下,如果仅因两者的法定刑轻重相差较大,即将利用职务使得盗窃、诈骗本单位财物行为作为盗窃、诈骗等罪处理的话,结果势必影响该罪的定性,因而使侵占犯罪与盗窃、诈骗等罪的界限变得含糊不清,不仅易引起
刑法理论上的混乱,也势必严重影响司法实践中对这些犯罪的科学定性和量刑。