假如主张精神损害赔偿为侵权之诉，请求违约金作为违约之诉，无意复杂且会成本增加。还如，在观看演出或者放映电影等合同场合，当事人特别告知剧团、电影院，演出或者放映目的，既是为了使全体职工精神享受，更是为了招待未来的客户。观看演出或者电影，是客户同意签订投资合同的先决条件。在这些情况下，剧团、电影院违约，极可能是通常的财产赔偿和谨慎损害赔偿并罚。若为并罚，一律基于违约而诉求，同样最为简便和经济。假如主张精神损害赔偿为侵权之诉，请求通常的财产赔偿为违约之诉，依然复杂且增加成本。（2）侵权行为的构成，需要具备侵害的对象。在旅游、骨灰盒保管、产妇在医院生产、演出等合同场合，侵害了什么权利？不易确定，只好求助于一般人格权。这虽然可以，但存在着裁判者向一般条款逃逸的可能。合同法若设置精神损害赔偿制度，严格限定得以产生精神损害赔偿的合同类型，以及具体的构成要件，有助于防止裁判者向一般条款逃逸。（3）侵权责任的构成，多为行为人违反不作为义务，违反作为义务的情形较少，且基本上发生在特别结合关系场合。违约场合的精神损害赔偿，就是发生于特别结合关系情况下的。按照事物的发展进程考察，旅行社等当事人违约，直接侵害的是游客等当事人的合同债权，游客等当事人受到的精神损害为其债权被侵害的折射，并非违约行为的直接结果。在这些情况下，基于侵权行为法而主张，一是我国现行法尚未一般地承认债权为侵权行为的标的，二是行为与精神损害之间的因果关系是否过分远隔了？众所周知，侵权行为法一般反对就过分远隔的损害获得赔偿。单单在违约场合允许？存在着运用了双重标准的嫌疑。反之，游客等当事人基于违约责任而请求精神损害赔偿，则不存在上述障碍，因为违约行为侵害了债权为合同法承认的客观事实，守约方就此损失可以请求违约方予以赔偿乃合同法的题中应有之意；主张违约损害赔偿并不遵循这样的轨迹:违约行为侵害了债权→债权受到了侵害→产生了财产的、精神的损害→获得赔偿，而是掠过债权受到侵害这个事实，直接就违约行为造成的积极损失和消极损害（所受损害、所失利益）加以考虑。
有鉴于此，审判实践已经开始了违约所致精神损害的赔偿。例如，“艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案”[12]，“马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿纠纷案”[13]，“肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案”[14]，“王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案”[15]。如此，我们应勇敢地突破原有成见，在学说上承认对违约场合非财产上损害的赔偿，并进而在理论上对其谋求正当化和系统化[16]。对于第五点理由，笔者的回答是，法官自由裁量权过大的问题，无论是专由侵权行为法管辖精神损害赔偿，还是允许合同法有限制地规定，都是客观存在，难以避免。如果合同法设置精神损害赔偿制度，严格限定得以产生精神损害赔偿的合同类型，以及具体的构成要件，还在一定程度上限制了法官的自由裁量权。
