还有,在婚约当事人的女方已经允许男方与其同居,但男方过错地违反婚约的情况下,才允许对女方的非财产损失予以金钱赔偿(《德国民法典》第1300条)。但这两条规定后来已被删除。鉴于《德国民法典》的限制非财产损害赔偿的态度,德国法院依据《基本法》关于一般人格权(generalrightofperson2ality)的规定,判决了若干非财产损害赔偿[8]。在奥地利,民法典规定,在人身伤害场合,对于受害人所遭受的苦恼和痛苦准予财产赔偿(第1325条)。这适用于纯粹的合同之诉。女士容颜受到毁伤,尤其如此(第1326条)[9]。在瑞士,侵害对方身体、生命及其他人格关系,造成非财产损害时,应准予金钱赔偿。根据《瑞士债务法》第99条第3款的规定,这也适用于合同之诉[10]。一些国际性的立法文件业已明确承认了违约责任上对非财产损害的赔偿,如《国际商事合同通则》(第7·4·2条),《欧洲合同法原则》(第9:501条)。这表明,以往的合同法也并非完全否定违约场合的精神损害赔偿,此其二。
对其第二点理由,笔者提出如下看法:(1)何为交易,需要界定。如果否定说所说的交易指的是财产流转,那么合同不都是交易。产妇到医院生产的合同、旅游合同、观看演出的合同、婚庆典礼合同、拍摄结婚照合同、洗印照片等不宜定位为交易。(2)即使是作为交易的合同,也应当区分交易的常态和矫正状态。对于常态的交易,基本上遵循着等价交换原则,但也有例外,如赠与、无偿委托、无偿保管等合同。(3)至于交易的矫正状态,即违约救济,则未必是等价交换了。惩罚性违约金、惩罚性损害赔偿的支付,超出了合同正常履行带给守约方的利益;一般法定赔偿,则时常少于合同正常履行所获得的利益。可见,一律以等价交换来说明和确定交易的矫正形态的情形,存在着不足,说服力不够。既然交易的矫正状态可以不遵循等价交换原则,为什么在对待违约场合的精神损害赔偿问题,特别以等价交换原则作为衡量尺度呢?换句话说,以违约场合的精神损害赔偿不符合等价交换原则为由,反对合同法规定精神损害赔偿,说服力不强。
对其第三点理由,笔者也持有不同的见解:(1)违约方在缔约时可否以及应否预见到违约造成的精神损害,与法律是否规定了并进而广为宣传违约场合的精神损害赔偿有关。如果法律针对若干种合同设置了违约场合的精神损害赔偿制度,并广泛地进行宣传,至少在理论上就推定每位民事主体都了解该项法律制度,当事人在订立合同时就应当也能够预见到违约给相对人造成的精神损害。如果法律否定违约场合的精神损害赔偿,那么,当事人在订立合同时就很难考虑违约是否造成精神损害的问题。其实,否定说自己业已承认了,在骨灰盒保管合同等情况下,违约方能够预见到其违约给守约方造成的精神损害[11]。(2)诸如旅游、观看演出、婚庆典礼、拍摄结婚照、洗印照片、观看演出等合同,其内容主要是游客、观众等当事人的精神享受(愉悦),旅行社、演出的组织者、电影放映院等都是专司其职的主体,精通业务,经验丰富,对其无故违约,导致游客不能依约观光或者看不到精彩的节目、电影,完全应当也能够预见到游客或者观众的精神损害。(3)产妇到医院生产的合同、骨灰盒保管合同等,虽然不宜界定为以精神享受为内容,但亦非以财产流转为目的。它们牵涉到产妇及其近亲属、死者的近亲属的精神利益是显而易见的,医院、公墓管理单位违约,会给产妇及其近亲属、死者的近亲属带来精神创伤,能够也应当预见到。(4)在通常的违约损害赔偿的情况下,对违约方的预见对象都不苛刻地要求,只要求违约方在订立合同时预见损害的原因和种类即可,无需预见到损害的范围,那么,在违约场合的精神损害赔偿领域,同样对待,就完全能够解决违约方的预见问题。(5)对违约场合的精神损害赔偿,合同法有限制地承认与拒绝承认是两回事。反驳广泛地承认违约场合的精神损害赔偿所用的理由,不同于反驳有条件地承认它所用的理由。否定说提出的反对理由,若用在批驳广泛承认违约场合的精神损害赔偿的观点方面,有其道理;但用在反驳有限制地承认它的观点方面——仅仅在若干类型的合同中、在某种合同中仅仅在特定情形下承认精神损害赔偿,就欠缺说服力。因为诸如旅游、观看演出等合同场合,旅行社、电影院等主体不难预见到它们违约会给游客、观众等造成精神损害。笔者作者也反对广泛地承认违约场合的精神损害赔偿,因为违约是否给守约方造成了精神损害,确实存在着不同,有的守约方非常豁达,即使债务人严重违约,也没有精神损害。再者,即使存在精神损害,损害程度也是因人而异,不易确定。还有,对于精神损害,折合成多少慰抚金,也是自由心证,具有不确定性。最后,法律应当在人的行为自由与守约方保护两者间划出合理的界限,不可因规定过分的精神损害赔偿,违反鼓励交易原则的要求,障碍交易的正常展开。但是,所有这些,都构不成在若干种合同如在旅游等合同中也不得承认精神损害赔偿的理由,只要法律设置严格的条件即可消除或者减弱承认精神损害赔偿的负面影响。对其第四点理由,笔者回应如下:(1)《合同法》中虽然没有明确使用非财产损害或者精神损害的用语,但有的条文规定已为此留有解释的余地(参见第一百一十二条)。另外,第一百二十二条肯定了违约责任与侵权责任竞合。这些规定并没有排斥对非财产上损害的赔偿,在违约方的行为同时符合侵权行为和违约行为的构成时,守约方可以选择有利于己的请求权基础,是妥当的利益衡量的体现,值得赞同。否定说只允许守约方基于侵权行为法请求违约给自己造成的精神损害赔偿,是(局部)不承认违约责任和侵权责任竞合的表现。这种观点是否符合《合同法》第一百二十二条的规范目的及功能,需要讨论。当然,笔者并不简单地以这种主张不符合违约责任和侵权责任的竞合为由予以反驳,因为适当地限制违约责任和侵权责任的竞合也是必要和应当的。笔者在此强调的是,限制违约责任和侵权责任的竞合必须具备充分的理由。例如,若在赠与合同场合一律承认违约责任和侵权责任的竞合,会使《合同法》第一百九十一条第一款的立法目的落空,所以,在赠与人未保证赠与物无瑕疵、无故意不告知赠与物有瑕疵的事实的情况下,必须适用该条款处理赠与物有瑕疵的问题,受赠人不得选择《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款等规定,追究赠与人的侵权责任。与此有别,在旅游、观看演出、骨灰盒保管、产妇在医院生产等合同场合,并不具备禁止竞合的充分理由。因为在这些合同中,违约责任和侵权责任存在着差别,守约方有时选择违约的精神损害赔偿,较之基于侵权责任主张精神损害赔偿,更为有利。例如,在旅游等合同规定有免除游客等当事人的责任的条款场合,游客等当事人援用合同法解决纠纷,免责条款容易被确定为有效;而依据侵权行为法处理,免责条款容易被确认为无效。再如,在旅游、观看演出、骨灰盒保管等合同中约定了违约金的情况下,旅行社、电影院等当事人违约,可能是支付违约金和精神损害赔偿并用。若为并用,一律基于违约而诉求,显然,最为简便和经济。