第三种观点是就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行只排斥债务人另行诉讼,不排斥债权人另行诉讼。其理由在于如果债务人有权任意选择,债务人一般均会在公证后又选择诉讼,导致公证债权文书这一制度失去意义;同时还可能出现对于同一个债权债务关系,在一个法院通过诉讼程序审理,而在另一个法院已依公证文书强制执行的情况;另外具有强制执行效力的公证债权文书执行效力的来源是当事人双方对诉权的放弃,债权人在主张诉权时,并没有损害债务人本身的利益,一般而言,另行诉讼也只会在不得已的情况下为之。因此,从保护债权的角度,在相关法律没有类似仲裁法规定排斥诉讼的前提下,应允许债权人选择另行诉讼救济或向法院申请强制执行。同时,还提出如果赋予当事人有选择权,不排除债权人在选择了执行却未能实现或完全实现债权的情况下再选择另行起诉的情况,也不排除债权人选择了诉讼,对诉讼结果不满意,转而再选择对公证债权文书申请强制执行进行救济的情况。因此应当防止滥用权利,为债权人选择另行诉讼设置必要的条件。
第四观点赞同最高法院判决的观点,认为不能排除当事人任何一方的诉权,理由是具有强制执行效力的公证债权文书在理论上是虽具有强制执行力,但不具有既判力。只要当事人提起诉讼,就不能再依据公证债权文书向法院申请执行,反之亦然。
笔者认为,具有强制执行效力的公证债权文书的形成过程,体现了债权人与债务人之间的契约,即债权人申请赋予债权文书强制执行效力,而债务人自愿接受强制执行[4]。从诉讼契约的理论出发,债权人和债务人可以通过约定,放弃诉讼的权利。另外,从《民事诉讼法》第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”,诉权属于一项诉讼权利,当事人可以在不违反法律规定的情况下,自由处分。人民法院应当以债权人和债务人对自己诉权的处分予以尊重,并不得随意允许当事人反悔。因此笔者赞同公证债权文书的强制执行效力排斥诉权的观点。
三、强制执行的条件和范围
《联合通知》第二条规定公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围,但在实践中,公证机构利用法律对赋予强制执行的公证债权文书范围的兜底规定,超范围受理了大量案件。在被调查的68件案件中,债权文书为借款合同的有57件,占调查案件数量的83.8%。在这57件借款合同案件中,有54件设定有担保,其中有36件直接由借款人以所借款项购买的车辆或房产设定抵押担保,其余18件是由出借人和借款人以外的第三方提供的担保。本次调研主要从三个方面分析了公证机构受理此类案件的条件和范围: