九、能动司法与司法自制
我回到本文开头说到的对能动司法进一步澄清和界定的问题。在目前中国语境中，我赞同能动司法的实践，但能动司法这种表述可能会引发一些理论和实践问题，如果拿到国际上去，至少能动司法在英美国家的司法语境中是一个有争议并且目前是更多被诟病的司法态度。{参见，Sterling Harwood，Judicial Activism：A Restrained Defense，Austin Winfield Publishers，1996；ChristopherWolfe ，Judicial Activism ，2nd ed……Rowman Littfield Publishers ，1997；Mark Sutherland ，Judicial Tyranny：The New Kings of America Amerisearch，2005.在英美国家，能动司法（judicial activism ）指的是法院或法官超越自己的依法办事的制度角色，以司法的名义做出一些本该由立法、行政机关做出的带有强烈政治性的司法决定，即使这种能动是出于良好的用心。可参看，RichardA.Posner，The Federal Courts：Challenge and Reform，Harvard UniversityPress ，1996，p.318.}对这种能动司法的批评主要有两点，一是制度性的，即司法不安分，僭越立法和行政机关的权力，以司法的（非民主的少数人决定）方式对需要以民主政治过程作出的决策，这种情况可能导致政出多门。二是实质性的，司法机关和法官，由于缺乏政治经验、充分信息和利益平衡，往往在有社会公共政策寓意的问题上的决策出错。
中国目前说的能动司法显然不是这个意思。但在中国强调能动司法的过程中，这两个问题也有可能发生。{事实上也曾有发生，最典型的是2001年的“齐玉苓案批复”——《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（2001年7月24日公布、8月13日施行）。又请参看，黄松有：《宪法司法化及其意义》，载《人民法院报》（法治时代周刊）2001年8月13日。在此案中，为了追求宪法的司法化，即司法审查权，最高人民法院民庭放弃了本可适用的相关民事法律，直接诉诸宪法条文判案，由此引发了广泛的争议。另一个典型案例是“李慧娟《种子条例》案”，相关情况可参看，谢远东：《是越权还是护法：种子官司的意外绽放》，载《法制日报》2003年11月26日。2008年最高人民法院未加说明地废止了之前就悄悄停止适用的“齐玉苓案批复”。请看，《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第7批）的决定》（2008年12月8日最高人民法院审判委员会第1457次会议通过）法释〔2008〕15号，第26项。}只是由于中国政治体制的制约，并未或至少目前不大可能带来重大社会后果。但司法机关还是应当注意记取历史的经验教训，因为单个人会有记性，但机构是不长记性的，否则还是会在其他地方在其他争议上出问题，惹麻烦，包括引发一些重大社会问题，或者令司法和法官自身的权威受损。
因为转型中的中国社会有这样的内外部条件，可能引发司法能动主义。我就听到不少法官有这样的抱怨，其中之一是，某村的外来移民要求参与该村的土地调整（分地），而当年他们移民之际曾允诺不分地并获得该村村民的同意，如今该村老村民自然不同意。当年的移民打官司，法院拒绝受理，当地党政机关却要求法院受理并解决纠纷。我个人认为，这类纠纷涉及公平正义问题，应当合理解决，但当地法院显然无法也无力解决，而只能由至少是地方人大或行政机关通过制定一般规则来解决。法院一旦迫于压力介入，无论怎样处理都会惹出更大麻烦，引发更多争议和纠纷，而政府和人大却因此回避了自己理应承担的政治责任。是的，此案中涉及公平正义，但司法只是正义的最后一道防线，并不是第一道防线，千万不能因强调能动司法或大调解，法院在这种问题上冲上火线，不是怕上火线受伤，而是受伤了也未必能解决这类问题。这里首先需要的是立法或行政的决定，而不是司法的决定。事实上，这种事情在2008年汶川地震之后，四川各级法院都曾遇到过，而最终是通过从中央到地方各级决策机关共同努力解决的，并非司法机关独家可以解决的。{参见王平：《灾后重建中的司法策略》，载《破解——大地震下的司法策略》，人民法院出版社2009年版，第37-39页}
不仅是政治职能的分配要求法院必须如此，即使相对于决策的知情明智而言，司法也缺乏一般性的决策能力。司法的长处在于就个案做出合理判决，一般是矫正已经发生的个案中曾发生的不公。法院和法官缺乏足够的涉及社会公共政策的知识和信息，也没有足够的内外研究机构和人员来获取这类知识和信息——除非把法院变成另一个政府。因此总体而言，法院即使有心办事，有心办好事，也比宪法确定的法律政策制定机关更可能出错，办不了事还不是大问题，问题是办坏了事。这也是能动司法中也同样必须注意的宪政和法律制约。在这些问题上，法院要特别防止自己被舆论推着走出了自己的制度角色。
