七、依法调解？
“依法调解”是当代中国调解中的一个政治正确乃至无人质疑的说法。{《人民调解工作若干规定》，第4条第1款。又请看，罗干：《在全国人民调解工作会议上的讲话》，载《法制日报》2002年9月29日，曹建明：《在全国人民调解工作会议上的讲话（摘要）》，以及段正坤：《在全国人民调解工作会议上的讲话（摘要）》，载《法制日报》2002年9月29日}但如果仔细追究，这个说法在理论上有问题，从实践上看则不可能成立，真照着做，一定会出问题。如果真的强调依法，为什么还要调解呢，你法官判决不就行了呗？在调解实践中，成功的调解很少真正严格符合法律的相关规定，只是由于没人追究是否严格依法了，因此我们就逻辑推定依法了。经验并非如此。我想任何一位有调解成功经验的法官都会赞同我的观点。我也就曾分析过报纸报道的并作为金桂兰法官的优秀事迹的成功调解，其中有很多其实是“违法”的或政治不正确的。{苏力：《司法的合成理论》，载《清华法律评论》2008年第3期}最突出的一点是，要调解成功，往往一定要“背靠背”的交往，而这就涉嫌违反法官不得私下接触当事人的规则。
判决的核心是法院强加于人——想想法律的定义：国家以强制力保证实施的国家意志。而调解的核心其实是纠纷双方以合约方式和平解决纠纷，只是有一个第三人于其中沟通，既是证人，也是沟通者，或是合约条款的设计者，在有些情况下，也有某种平衡谈判协商能力的作用。在调解过程中，理论上是一切都可以协商，关键是双方对各条款都基本能接受，哪怕不是非常满意——那是不大可能实现的。这其实是契约自由和意思自治的法律原则在纠纷解决问题上的实践延伸。因为，从理论上看，双方都能接受的合约，那一定是在现实条件下对双方都最有利的解决办法，即使某些旁人看来不大公道的合约条款，如果争议双方都接受，那也一定总体上来说对双方都有利，其中涉及到利益的交换，即我在这方面吃点亏，你在另一方面要让一点。合约中的具体利害关系交换可能非常复杂，法官若严格依据法律规则来评判注定会发现其中有太多的“违法”之处，但当事人冷暖自知，是“周瑜打黄盖”的问题，是“青菜萝卜各人所好”的问题。调解相对于判决的好处就在于它充分发挥了契约的适用范围，减少了活压缩了国家制定法的强制性，或者说只要可以合约解决，就不使用国家强制力。因此，在可以调解了结纠纷的条件下，如果还强调依法，其实就是不想让调解成功。这或许也是近30年来法院调解成功率逐年下降的因素之一，尽管不是最主要的因素，同时这还可能是法官不愿调解的因素之一，因为这种要求使得法官一定要支付更多的个人努力。
国外的调解经验也验证和支持了这一分析。1999年主审微软案件的联邦地区法官就曾任命联邦第7巡回区法院首席法官波斯纳以“私人身份”作为此案的调解人。我曾分析过，如果是依法调解，那么该案主审法官自己就应有能力履行这项任务，无需任命另一位法官来调解，主审法官征召波斯纳不是因为波斯纳的法律知识比自己强，主审法官之所以强调波斯纳以私人身份来调解，这就表明他不要求波斯纳在调解中坚持法官的立场，不必须（尽管不排除）运用法律知识，而是要求他更多运用一些非法律的知识和技能。这意味着美国的司法过程和司法制度对其它知识保持了开放。{苏力：《知识在法律中的力量》，载《法学》，2002年第12期}
如果理解了这一点，那么要想促进调解的发展，就必须适度摆脱法条的约束，放松对调解的“依法”要求。第一，调解可以依法，但着眼点不是依法，而是调解成功。第二，从社会角度来看，背离了法律的调解不一定就不公正，相反可能丰富对法律的理解，创造新的法律。第三，在不关注是否依法的调解中，法律仍然在起作用——现行法律规定始终会成为调解双方讨价还价的筹码。第四，调解中只要求作为调解者的法官不能从中谋利、有意偏袒一方，调解结果基本公道，距离中国社会的基本道德共识不能差距太大或过于迁就陈规陋习。
如果能够基本认同上述分析，那么即使保留依法调解也只是一种修辞，提不提都不很重要了。调解和审判本身就意味着必须遵循基本的社会公正和社会规范，人们在提及审判是也并不总是提及依法审判。调解也完全可以如此，甚至必须如此。如果不放松这个依法的要求，调解就很难推动，法官会很多法条上的顾忌。除了前面说的见当事人的问题外，还有例如审限问题。调解一定耗时更多，要成功常常会超出审限，而这一依法的要求不放松，法官就两边为难。如果不宜立法明确规定审判的时限和调解的时限不同，那么也可以以某种方式允许各级院长有延长调解审限的权力。院长有这种权力至少目前看来不会引发什么大问题，因为由于制度的限制，现实中的法官和院长都希望尽快结案。
