六、激发律师调解
在商事案件（包括知识产权等案件）中能否适用调解呢？尽管这些案件更多是陌生人、城市的案件，从理论上看，似乎不可能，但从经验来看，也有可能。宋鱼水审理知识产权案件，仍然有近70%调解结案，有时还能做到“胜败皆服”。{关于宋鱼水法官的事迹和经验，参见《公正的力量——记模范法官宋鱼水》（上），载《人民日报》2005年1月13日；《和谐的分量——记模范法官宋鱼水》（下），载《人民日报》2005年1月14日。另一位北京朝阳区的全国优秀法官，审理商事案件，调解结案率也达到近70%.北京市朝阳区人民法院民二庭（审理商事案件）副庭长钟蔚莉法官（她审理的案件调解撤诉率达到70%以上）。有关她的事迹和经验，参见《2005“中国法官十杰”先进事迹》，载《法制日报》2006年2月27日。国外的研究也有性质类似的发现。可参看，Stewart Macaulay，“Non Contractual Relations in Business ：A Preliminary Study ，”AmericanSociological Review ，vol.28，1963，p.55；Peter Vincent-Jones ，“Contractand Business Transactions ：A Socio-Legal Analysis，”Journal of Law andSociety vol.16，1989，p.166；以及H.Laurene Ross，Settled out of Court：The Social Process of Insurance Claims Adjustments，2d ed.Aldine，1980.}这些例子表明，在城市地区的某些类型的案件中，只要对双方有利，不诉诸正式法律和司法，调解也是可能的，甚至比农村更有可能，最主要原因是商业纠纷的诉讼和调解的机会成本不同。只要从成本上看，调解比判决更低，那么当事人就会追求，因此也值得追求。
因为从当事人的角度来看，审判不仅要付律师费，还有相应的机会成本，而只要审判的收益超出他/她的相关机会成本，真正明智的当事人和他的律师业就应当选择调解结案。美国民事案件中有90%以上庭外解决就是一个证明。{“BeyondLitigation—an Interview with Robert Mnookin，”Stanford Lawyer ，SpringSummer 1989，p.5；转引自，Mary Ann Glendon，A Nation Under Lawyers，How the Crisis in the Legal Profession is Transforming American Society，Harvard University Press，1994，p.224.}
但要想在这类案件中调解成功，律师应当扮演更重要的角色。但在目前中国，问题是受到法条主义理念的影响，由于其训练和执业习惯，特别是为种种货币和非货币利益驱动，有些律师往往没有起到这种作用，甚至不利于法院调解。他们往往集中关注的是法律问题，程序问题，强调依法，太多想到“为法定权利而斗争”，更多从法条上来看该不该打官司，而不是从对当事人最佳的层面来选择诉讼还是调解。因此，律师有时成了不利于调解解决的因素。我认为从总体上来看律师应改变这种“为权利而斗争”的心态，而要在市场经济中和职业发展中逐渐学会懂得为当事人盘算和获取最大的实在利益，学会妥协和双赢，自己活让别人也活。诉讼标的为1000万财产，如果诉讼拖上三年，即使获全胜，当事人的利益的实际损失也许仍然大于双方各让一步，收回800万及时投资。这不仅节省了三年时间和双方的律师费用，而且资金周转后的获利会远远超过妥协的损失。这样的看似“无原则妥协”其实是更有原则的，更符合商人的或有商业头脑的当事人的实在利益。“和为贵”并不只是伦理价值，其中也确有经济价值。
要改变目前的律师职业文化，明智的法官可以利用其制度角色，河南省司法厅和省高级人民法院2009年9月1日联合下发《关于充分发挥律师在诉讼调解工作中积极作用的意见》已采取了这一措施，{http://news.163.com/09/0902/09/5I6R6Q520001124J.html}教育和告知那些过于法条主义的或年轻好斗的律师，努力促使争议双方达成妥协但双赢的协议。这个工作本来完全可以直接由法官来承担，但鉴于目前中国的国情和商界情况，由律师启发劝说自己的当事人可能更好一些，因为当事人可能更相信自己的律师而不是法官（甚至会怀疑法官）。
但目前有些律师可能不愿意庭外解决商业纠纷，主要原因之一这种做法导致按时收费的律师的收入降低——更多的法庭活动使律师有正当理由向客户收费，对于那些业务量不足、知名度不高的年轻律师尤其如此。要解决这个问题，全国或各地律师主管部门和物价部门应当在律师收费制度上做出调整，允许在协商和调解解决的案件中改变收费方式，以此鼓励律师形成协商妥协双赢的职业文化。
如果中国律师中形成了这种基于利益精算的协商妥协双赢的职业文化，律师界就有可能成为调解的重要力量，成为进入司法程序的案件过滤和筛选机制，会大大减少需要开庭审理的案件，减轻司法工作负担，有利于促成司法职业的真正职业化，同时成为社会和谐的润滑剂。中国目前的律师的这种作用很不够。中国律师业的职业文化从整体来看，还很有一点好勇斗狠的“小公鸡”的味道。
