但上面的简短分析只是论证了“各庄的地道都有许多高招”。能动司法和坐堂司法,调解和判决,只是相对于不同的纠纷解决语境,各有所长。因此,问题不是要用某种制度完全取代另一种制度,而是要不同的制度互补,针对不同的问题和地方,充分发挥不同制度相对于其解决的问题的优点。这意味着由此获得的司法改善一定是边际的。就目前而言,它会提高能动司法和大调解的性价比,也会改善坐堂办案和判决的性价比。
四、审判与调解的平衡
如果上面的分析成立,那么即使在目前强调能动司法和大调解的形势下,也仍然要注意保持能动与消极、判决和调解的平衡。要“两手抓”,“两手都要硬”,要注意防止一种倾向压倒了或掩盖了另一种倾向。
之所以提这个问题,因为我近来听到有些地方法院甚至要求法官做到“零判决”。这是非常危险的倾向,不仅做不到,而且也有损能动司法和大调解,并且不利于司法改革成功经验的累积。追求“零判决”还一定不利于法官某些司法专业技能的发展和培养,不利于鼓励法官钻研法律知识和技能,不利于调动某些法官的积极性,不利于充分发挥不同法官各自擅长的司法(包括审判和调解)知识和技能,不利于培养优秀的审判法官。这种追求弄不好就是折腾司法,折腾法官,而不是司法制度的自我完善。
必须注意,就总体而言,审判工作会是、仍然是并将始终是法院的重要工作,对于中高级法院来说,甚至是其最重要和最主要的工作,必须始终予以高度重视。即使许多纠纷可以通过调解或替代方式解决,即使大多数纠纷都可以通过大调解或其他方式解决,也不可能所有纠纷都以调解来解决;哪怕是都能通过调解解决,但也不能误以为调解的结果一定都比审判更好,更有效。世界上从来没有万能的工具或知识或制度,所有的知识、工具和制度都只有在对症下药的基础上才真正有用和有效。不管好听不好听,生活中有些问题若判决解决不了,调解也同样解决不了,是熬过去的。想想有些50岁左右的夫妻,一个有了外心,一个不愿离,你调解、判决也可以解决,但也有不少这类问题是熬过去的。熬个3年5年,或是其间出了件什么事,就可能“夕阳红”了。你不能说这个结果就一定不好,只有调解或判决就好。美国著名法官波斯纳甚至说过,有时司法就是要求法官“对付过去”。[波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第243页}我知道这话听着不舒服,政治不正确,但真实世界不照顾我们的感觉。重要的是以当事人可接受的方式解决问题,并不是以某种我们认为好的方式解决问题。而必须记住,有时,公正就不允许司法求着当事人,而必须宣示国家或立法者的意志。
“零判决”不可欲的另一个问题是,审判和调解解决问题所需要、所依赖的社会条件是不同的,带来的社会收益也不同。前面说过,调解一般则在熟人之间、在有长期稳定关系并希望保持这种关系的人们之间更为有效,更多适用于农村、小城镇、家庭;而审判一般对解决陌生人之间的问题,确认规则更为有效,因此更多适用于城市社会、工商业社会。而随着中国社会主义市场经济的发展,城市化的发展,城市人口的逐年增加,可以预料,就全国而言,判决比例适度增加、调解比例适度下降就并非是一种不正常现象,其实是中国社会和司法发展的一种基本趋势。由此还可以预料,调解在某些人之间在某些纠纷中不会有效,即使过去有效,现在或将来也不一定继续有效。我们对调解的可适用性、适用的普遍程度要有一个冷静的估计。“能调则调,当判则判”可能还是一个基本原则。如果在该判决的案件中强行调解,甚至在知道调解毫无结果的案件中还一定要调解,就是浪费时间人力财力,就是不务实,同样是教条主义,同样不会令当事人满意,同样会降低当事人对司法的满意度,同样不利于司法的公信力和权威,而成为“作秀”。不应当假定当事人对调解和判决有什么特别的文化偏好,他们的关注永远都是要解决问题。因此一定要反对所谓的“零判决”这种政绩工程。
值得注意的另一个平衡是,各层级法院或不同地区的法院的审、调平衡。基层法院可以更多适用调解,事实也趋于如此,许多有关基层法院的研究和报道都证实了这一点。{《这里弘扬‘马锡五’——庆阳市两级法院诉讼调解工作实地调查》,载《人民法院报》2009年7月8日;又如有关陕西陇县的《能动司法模式》,载《人民法院报》2009年4月16日、17日、18日、20日的连续报道}但高层级法院则应更多关注判决。省高院、最高法院的业务则应集中关注判决的案件,因为一个判决可能产生的确认规则的指导意义会非常重大,也就是社会收益很大。想想人谓的“泸州二奶继承案”。请看,四川省泸州市纳溪区人民法院民事决书(2001)纳溪民初字第561号;泸州市中级法院民事判决书,(2001)泸民一终字第621号。如果调解,此案肯定也能解决,但失去了此案判决对于全社会和对于司法制度的意义,受益的仅仅是该案的当事人。{恰恰是泸州两级法院的坚定判决,哪怕法学界对其法理细节小有争议,例如,何兵:《冥河对岸怨屈的目光——析“二奶”继承案》,载《法制日报》2002年4月7日;萧瀚:《被架空的继承法——张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述》,载《私法》,卷1辑2,北京大学出版社2002年版;金锦萍:《当赠与(遗赠)遭遇婚外同居的时候:公序良俗与制度协调》,载《北大法律评论》卷6辑1,法律出版社,2005年版;郑永流:《道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析》,载《中国法学》2008年第4期;范愉:《泸州遗赠案评析:一个法社会学的分析》,载《判解研究》(第2辑),人民法院出版社2002年版;以及,何海波:《何以合法?对“二奶继承案”的追问》,载《中外法学》2009年第3期}获得了民众的广泛支持,并且更重要的是,从司法角度看,此案判决体现的基本原则和方向向全社会发出了一个关于家庭财产关系和制度的强有力信号,为各地法院今后对类似案件的类似处理提供了正当性和指导,便利了类似案件的解决,因此具有普遍的指导意义。它基于、确认和支持了我们社会的基本道德共识,同时也借此凝聚了这个社会目前的法律共识和道德共识。