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关于能动司法与大调解

  

  这肯定不是全部因素。但我不追求完全,我只试图通过初步梳理来展示能动司法和大调解可能解决哪些问题。如果我梳理的这些因素不全错,那么,目前中国司法面临的许多问题就不是司法独自可以解决的。根本的改善还需要社会经济的进一步改革发展,“发展是硬道理”,发展并不是钱的问题,而是改变社会的方方面面。但与此同时,也需要执政党和政府的综合协调逐步解决甚至是控制。


  

  也鉴于此,作为建立“和谐社会”的综合努力的一部分,执政党对中国司法提出了要求,要求司法机关以各种努力为实现这一目标追求做出贡献。必须并且只有放在这个大局中才能理解中国目前各地的司法改革和制度完善,包括能动司法和大调解,它只是司法的一项工作,同时从属于中国整个社会发展和政治全局。


  

  理解了这一点,就意味着,尽管要尊重司法自身的特点和要求,但仅仅强调司法自身的便利或难处,或搬用西方司法经验作为支持论证,都是不够的。中国的司法必须回应中国的问题,当代中国的司法必须有效回应当代中国的问题,即使司法有难处,即使以前缺乏经验。任何国家的司法都必须分担一定的治理国家和社会的政治责任,这是无法逃避和放弃的。


  

  三、可能的效果


  

  尽管会有许多难处,但通过调整和完善,司法表现可能会有所改善,并对中国的经济社会发展有所贡献。也正是基于此,尽管没有进行细致的成本收益分析,我认为能动司法和大调解是值得的,哪怕它并不符合西方对司法的“经典”定义。


  

  但调解的好处并非它一定是比判决更好、更有效的解决纠纷的方式。无论是哪种调解,其功用都在于为纠纷当事人提供了判决之外的其他选项,增加了他的比较和选择各种解决纠纷方式的机会,因此实际上增加了他的“自由”,可以降低他和社会解决纠纷的费用。从社会后果来看,这会促使他理智、比较收益。对于司法机关来说,也可以从民众的大量选择中获得一些相关信息,改革和完善相应的制度。因此可以说,判决和调解之间有一种长期的制度互补又相互竞争的关系。


  

  就现实而言,判决一般更适用于陌生人之间的纠纷,而调解等方式更适用于熟人之间的纠纷。当代中国目前仍有大约50%以上的人口生活在农村。根据国家统计局发布的《中华人民共和国2008年国民经济和社会发展统计公报》,截至2008年末,中国城镇人口已达6.07亿人,城镇化率为45.7%.加上实际长期在城市工作生活居住的农村人口,许多人口学者估计中国的城乡人口大致是各占50%.农村的人际关系不仅复杂,最重要的是这种人际关系在纠纷解决后往往还要继续维系下去。{苏力:《秋菊的困惑与山杠爷的悲剧》,载《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版;Robert C.Ellickson,Order without Law :How NeighborsSettle Disputes ,Harvard University Press,1990}在这样的生活世界中,从国内外的研究来看,调解一般说来都比判决更好。即使在一些小城镇,在大城市的一些社区,在家庭中,甚至在商界,也存在这种值得保护的长期稳定的熟人关系,同样对调解有需求。{苏力:《家族的地理构成》,载《制度是如何形成的》,北京大学出版社2007年版}因此,在当代中国社会中,针对目前司法界的现状,适度加强调解,将之扩展到行政纠纷,使各种调解联动,并非只是执政党和司法者在政治意识形态主导下的主观愿望和追求,而必须理解为是在制度层面回应社会相当一部分民众的公共选择。在这些地方、社区或行当,调解是比判决更公正有效的纠纷解决方式,也是相对便宜的纠纷解决方式;使用判决,从社会角度甚至从司法的角度来看,都可能得不偿失。


  

  在中国的某些社区或针对特定类型的纠纷,能动司法同样可能比消极的当事人主义的司法更为有效,其结果从社会的道德共识而不是法条主义的视角看也更为公平。从市场模型来看,当事人主义对于司法机关和法官是更有效率的(法院的财政和法官的工作负担都比职权主义模式下的法院和法官更轻),对于某些当事人也可能更有效率(他们有足够的资金雇到更好的律师,并从中获得更大利益),但由于在中国广大的基层社会和农村社会,那里没有或几乎没有律师,而大量当事人没有支付律师代理的能力之际,某些当事人或某些类别的人就更容易在消极被动的司法中受伤或受损。设想一位40多岁的农村妇女,在同她的进城打工小有斩获的丈夫的离婚案中,如果法官诉诸抗辩制,前者就往往会在财产分配上受伤。在这样的案件中,唯一可能代表国家针对案情在此案中维护这位被离异妇女利益的,就剩下主持离婚诉讼的法官。在这种情况下,能动的甚至中性意义上有所“偏颇”的裁判或审判技能适用(例如,拖延——直到该男子愿意分割更多隐藏的财产),反倒更符合我们这个社会的道德和法律共识,尽管从字面上看这显然违反了法官中立原则。必须看到,在当代中国,这类情况还并不少见,因此能动司法或职权主义司法,在一定的司法层级,有其继续存在的某些必要和可能。针对这种状况,司法制度做出调整会有较多社会收益,尽管这会加重法院的和法官的各类成本——法院支付更多的人力、财力和时间以及法官个人支付更多的努力。



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