有疑惑是有道理的。不仅因为任何调整改革总会改变现有的利益格局(没有贬义,相反我认为应予以足够的尊重),而且因为,在中国,任何调整都有“刮风”或“一面倒”的可能,如果分寸不当,善良的追求也完全可能引发另外一些问题。任何制度的有效性都有边界,都不可能是包治百病,能动司法和大调解同样如此,未必能取得显著效果、充分满足社会的期待。这就意味着,我们必须从一开始就充分估计这一在我看来正确的司法制度调整中的困难,可能出现的问题,甚在某些情况下的不可行;要把好事做好,不仅需要方向,而且需要具体扎实的措施,注意从整体上注意把握这两项措施的分寸;还要预估可能的成本和收益,并适度加大投入。努力于依法中达到办事和治国的目标。因此,未雨绸缪是必要的。
二、期待的限定
首先需要限定的是期待。这两项措施,即使获得了实效,我认为,也不大可能减少社会的诉讼需求,会降低但不可能大幅度降低涉法上访的数量,其效果更可能是减缓诉讼需求的增加和涉法上访的数量。在这个意义上,这两项措施很可能是一种对于社会非常必要却看不出显著政绩的制度调整措施。换言之,实际结果只会是边际的变动。
因为推动中国的诉讼量增加和涉法上访数量增加的主要变量是中国社会的变迁。经济发展,人员流动,社会的陌生化,这本身必然导致各种纠纷增加,而与之前社会相适应的传统的纠纷防范和解决机制必然部分失效,由此导致人们更多诉诸司法或其他权威机构来解决纠纷。这是大势所趋,尽管听上去不舒服,却是社会发展的正常现象。{关于这方面的分析和论述是大量的。参见涂尔干:《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版}
如果没有其他因素的影响,在社会的各种制度调整回应后,这种需求经过一段时间就会大致稳定下来。事实上,相关统计数字就反映了这种司法需求在2004年之后下降了,{《中国法律年鉴》,中国法律年鉴社,1985-2008年}但由于2007年在未同相关机构沟通和听取意见的情况下国务院相关机构突然大幅降低了诉讼收费{《诉讼费交纳办法》,国务院令第481号,2006年12月19日颁布,2007年4月1日实施}.2008年全国人大颁布实施了《劳动合同法》,{《中华人民共和国劳动合同法》,2007年6月29日10届人大常务委员会28次会议通过,2008年1月1日实施}.两个法律都大大降低了纠纷当事人的诉讼成本,引发2008年以来全国各地法院的诉讼量急剧上升。这表明社会司法需求增长并不完全由司法变量决定,而是有其他非司法的社会、政治因素的介入。人们在考察这些问题时,自然不能局限于司法,但人们,甚至包括法界人士,还是很容易或出于某种利益简单地将至仅仅视为司法问题。
涉诉上访数量增加的因素也是多重的。其中肯定有司法不公的问题,包括腐败和地方保护主义等,需要认真解决。但更多的问题同样可能来自司法之外的社会因素,如立法的不够完善或迟滞,导致了社会的法律道德共识与严格依法审判结果之间有冲突甚至相违背,例如许霆案。{参见苏力:《法条主义、民意与难办案件》,载《中外法学》2009年第1期}但从社会角度来看,影响诉讼和涉诉上访数量增加的最可能是当代中国经济社会转型中的失业和隐形失业,这使得上访者的机会增加,而与此同时,经济社会发展后交通便利了,也使上访的各种成本都降低了。虽然还没有专门的细致的统计学研究。但各种证据表明,来自浙江、广东、江苏、山东等沿海经济繁荣、输入劳动力的省份的涉法上访,无论就绝对数量还是人口比例,都明显低于中西部的输出劳动力的省份;但中西部的交通不便利、经济发展更弱的地区涉法上诉的数量也较少。
同时司法自身也摘不干净。最主要的因素有,第一,抗辩制显然更多适应城市工商社会的生活条件和法律条件,不大适合目前中国广大农村和基层社会的条件。第二,不适度的强调程序正义的司法实践与更关注实体正义的民众的司法期待之间有较大差距,或当年司法改革时的承诺太大太高,导致纠纷当事人或是不理解司法提供正义的能力有限,或感到失望。第三,调解的缺乏或因为社会关系陌生化的部分失效使更多纠纷,其中大量是司法根本无法圆满解决的纠纷,涌入司法程序。第四,司法的法条主义造成某些判决不合情理,基于对司法的迷信而出现的某些司法扩张导致司法主动介入了一些司法根本没有能力解决的事件。第五,法律职业化和专业化以来进入法院的法官总体说来更擅长审判,相对缺乏调解和“案结事了”的技能,而比较擅长调解化解纠纷的法官如今基本进入了退休年龄段,甚至数年前就因司法的职业化而要求提前退岗。第六,法学教育和律师群体还不够成熟,唯心主义(理想主义),意识形态化,导致了缺乏务实的态度,对司法和司法所处理的问题缺乏政治经济视角的理解。