(3)非严格的规范性。纠纷当事人的自治性决定了调解具有非严格的规范性,即调解的过程和结果不受也无需规范尤其是法律规范的严格制约,亦即不必如民事诉讼那样严格依据程序规范进行调解、不必严格依据实体规范达成调解协议。但是,调解必须遵守法律强行规范、遵循公共利益和尊重他人合法权益。
(二)民事调解与民事诉讼
为进一步理解调解的含义和性质,笔者在此比较民事调解与民事诉讼的差别。在民事纠纷解决机制中,民事调解属于社会救济的范畴,而民事诉讼则属于公力救济,即利用国家公权力(司法权)来解决民事纠纷。
民事调解与民事诉讼直接关联,在我国集中体现在《民事诉讼法》第9条、第八章和《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(法释〔2004〕12号)、《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(法释〔2003〕15号)等有关司法解释之中。
按照以上法律和司法解释的规定,法院在一审、二审和再审中,可以在答辩期满后裁判做出前进行调解。征得当事人各方同意后,法院可以在答辩期满前进行调解。调解不成的,应当及时判决。我国将“调解程序”和“审判程序”融合为一体,漠视了两种民事纠纷解决机制之间的区别,犹如将“牛头”安在“马身”上,造成了制度内部的冲突。
在目的和性质方面,调解以追求纠纷的友好解决为目的,具有纠纷主体的自治性和非严格的规范性;民事诉讼以追求民事权益的充分实现为主要目的,具有严格的法规范性和国家的强制性。[2]由此而决定了法院调解与民事诉讼具有不同的程序构造和运行机理。调解没有必要严格划分程序的阶段和顺序,调解程序基本上由调解人和当事人决定而展开并可重复进行。民事诉讼存在明确固定的阶段,按照法定程序有序进行,随着程序的进行诉讼主体的选择度逐渐减少至消失(判决具有了确定力),从而具有不可逆转的自缚性和拘束力。诉讼程序在保障法院判决正当性上有着重大作用,所以遵守程序规范就成为诉讼的中心问题之一,违反程序规范可能引起判决无效等后果。而在调解中,程序仅仅作为帮助在实体方面达到正确结果的手段,只要不是直接明显地影响实体处理,制度上和实践中对待程序规范的违反往往是相当宽容的。[3]
相异的目的和性质、程序构造和运行机理共同决定了法院调解与民事诉讼相异的正当性原理。调解的正当性原理是,调解人以“调”的方式促成纠纷主体达成“协议”,虽然证据充分、事实清楚、是非明确有助于达成调解协议,但是调解协议的达成最终取决于纠纷主体合意,并不必然建立在判决所要求的证据充分、事实清楚、是非明确的基础之上,所以证明责任在调解中也就无足轻重,调解程序的重点并不在于提供证据和公开辩论。