那天晚上,端洪教授似乎正是带着上述的模拟对决中已然获得的胜者的优越感与自信心来的。他用手掌一次次劈开胸前的空气,侃侃而谈、振振有词,从根本上质问当下中国宪法学的主流,既不能回答也不能解决中国真实的宪法问题,并强有力地指出,只有基于像施米特那样的政治宪法学,才能有效回答和解决那类问题,比如引进“制宪权”这一他所认为的“政治学的概念”,就可以认识到,制宪权是不受任何限制的,是超越宪法的,而中国共产党、特别是中共中央,则应该将之定位为至少是与全国人大并立的制宪权的特别代表之一,至于多年来聚讼纷纭的“良性违宪”现象,也便可以理解为是中共中央与全国人大这两个制宪权的特别代表在“决断”时的时间差中所出现的必然现象。
在超出预定的四十分钟、长达一个多小时的演讲之后,全场爆发出了一阵持久热烈的掌声,骤然打破了现场中已经高度凝结了的严肃气氛,并进一步将这种气氛推向剑拔弩张的态势。
我感觉此时的所有目光,都投向了我。但我示意,由高全喜教授先做点评。
老高雍容大度地起身发言,依然保持了他一贯娓娓道来的风格。他虽然对端洪教授的部分观点持有一些保留意见,但明确支持了政治宪法学的方法,使端洪教授在现场中的立场与气势均得到了补强。环顾端洪兄那天晚上的阵势,我不得不佩服他深谙“政治宪法学”的内功,居然将“实力对比关系”依照有利于自身的作用力方向,安排到了极致。
最后,不得不轮到我的点评了。自知口才不好,但在这种场合下,也只能疲于应对。
“暗器”只好“明投”
我主要讲了三点,是临场仓促之间整理出来的,大意如下:
第一,今天端洪教授主题中所涉及的“制宪权”概念,并没有必要“引进”到宪法学中来,因为,无论国内外的现代宪法学,都已然有了这个概念与理论。举例说明。
第二,端洪先生之所以误认为有必要引进这一概念,主要是因为他对制宪权理论的学说史脉络的梳理不够完整,尤其是没有全面正确地梳理到这个理论在学说史中的“头尾两端”,前者是近代英国的洛克,后者是现代日本的芦部信喜。
第三,与施米特的这种法学一样,端洪教授的理论显然将“研究对象的政治性”与“研究方法的政治性”混为一谈,而没有以方法的规范性对应对象的政治性。他所推崇备至的施米特式的这种政治宪法学,在方法论上是危险的,在历史上也是失败的,甚至曾经成为纳粹极权政治的理论帮凶;这种理论的性格其实默然地服膺于现实中的政治实力,充其量只能对政治现象做出合理说明,并不知不觉地将其加以正当化,正如端洪教授自己所言的那样,是“通过论证说服了自己”,而不可能真正解决现实中的问题;当下的中国也不需要“决断主义”,而需要规范主义,因为要说当下中国真正最根本的宪法问题,就是公共权力几乎没有受到有效的制约,这在新近烟草局长以及什么科长的性爱日记中都能得到印证,为此,依据法的规范合理地限制在现实中几乎不受限制的公共权力,就成为我们这一时代宪法学应该开始直面的主题。从这一点上说,指责中国当下宪法学,尤其是规范宪法学没有看到“真实的宪法问题”是不对的。