第三,期刊社的三月期限是统一要求,而不是例外要求。
期刊社的所谓“稿约”是针对所有投稿人的,是针对所有投稿行为的,而不是针对例外情况的,凡是投稿的都这样,都要等待三个月。因此,期刊社的三月期限不能被看作是《着作权法》中的“双方另有约定的除外”这一“除外款项”的合理、合法的运用。
第四,期刊社的三月期限是单方规定,而不是双方约定。
《着作权法》第三十二条中的“双方另有约定”之“双方”应当是特定的投稿人与特定的期刊社,而不应当是特定期刊社与众多不特定的投稿人。面对不特定的众多对象的“约定”,名义上叫“约定”,实质上叫“规定”。
如果编辑部向作者发送了可能用稿的通知,同时声明一个月内不能最终决定,要求作者等待一段时间,作者如果不愿意等待,编辑部马上终止审稿。这时,作者如果同意等待三个月甚至更长的时间,才达成“双方另有约定”的法律事实,也才能成为不受三十日法定期限约束的“除外”情况。
第五,三月期限是霸王条款不是协商条款,不符合《
合同法》中的协商一致原则,没有一个期刊社的三月期限是与作者协商之后达成的。
有些期刊(如前文提到的《诗刊》)在“稿约”中说,作者向本刊投稿意味着接受本“稿约”规定的条件和义务。在这种情况下,投稿人与期刊社之间是否就达成了三月期限的契约呢?三月期限是否就成了“双方另有约定”例外情况了呢?笔者以为,不能这样理解。这样的理解是期刊社所希望的,而不是投稿人所希望的。期刊社的这种说明,是对自身霸王条款的掩盖,是为了进一步逼迫投稿人接受其霸王条款,而不是对霸王条款的修正。
总之,期刊社的三月期限是一种规定,而且是统一规定,而根本不是约定,即便是打着约定的旗号,那也不过是公布霸王条款而已;其目的不是为了处理个别的例外情况,而是为了全盘否定《着作权法》第三十二条第一款赋予投稿人的权利,所以是违法的。
三、三月期限的危害性
第一,影响着作权的公平获得。
现在,世界上还没有出现论文登记制度,所以,文章的着作权全靠公开发表才能实现。
文章的着作权与发明权、商标权的不同性质,要求文章必须尽快发表。发明和商标只要经过一定的程序(申请、登记、注册,等等)就可以获得专利权或专用权,就受到法律的保护。而文章却无法获得类似于发明专利权、商标专用权一样的保护。尽管法律也禁止抄袭还没有公开发表的文章,但是法律对于观点相同、内容近似的文章还没有规定作者取得优先权的方式。两个人有同样的发明,专利权授予申请在先的一方;两个企业有相同或相近的商标,专用权也授予申请在先的一方。两个作者在互不相干的情况下,有可能写出两篇观点相同内容近似的文章,由于没有法定的申请登记程序,无法通过“申请在先”或“完稿在先”等等原则和程序确定作者的优先权,因此社会就习惯性地将新理论、新观点的功劳记在“发表在先”的作者头上。这是不成文的习惯法,也是合情合理的历史传统,也是每个作者和读者都愿意接受的文化道德。