原则的正式阐述。1919年“亚伯拉姆诉合众国(Abrams v. United States)”案中,霍尔姆斯大法官发表了其受布兰代斯支持的反对意见,正是这一反对意见成了有关美国言论自由的重要司法文献,并在以后法院的意见书和学者的著作中广为引用。霍尔姆斯大法官首先正式阐述了他在“斯查克诉合众国”案中首次提出的“明显与即刻危险”原则,指出:“一种言论如果造成或者企图造成明显或即刻的危险,而此种危险将导致合众国遭受依照
宪法可以予以制止的某种实质性危害,那么合众国依照
宪法可以对此种言论加以惩罚。这一权力在战时毫无疑问地要强于和平时期,因为战争暴露出了在其他时刻不存在的危险。”[5]以此为标准衡量的结果是该案的被告印制传单的行为没有产生这样危险和意图。接着,他又阐述了作为美国宪法第一修正案理论原型的著名的“思想自由市场”理论,“如果人们能够认识到许多曾经好斗的信念已然为时间所颠扑,那么他们就会比对自己的行为动机更加坚定地相信完美的愿望(至高之善)应当通过思想的自由交流才能更好地达到——检验真理的最好办法就是在“市场”的竞争中让思想自身的力量去赢得受众,而这真理是人们的愿望能够得以真正实现的唯一的基础。”[6]在这份反对意见中,我们看到了“明显与即刻危险”原则的完整阐述:首先,在政府不压制也不干涉的“思想自由市场”中,各种思想的通过相互碰撞与融合以确立自己的地位,这是一种自我矫正、自我维持的过程。其次,对于言论的限制,应根据言论当时所处的环境及其性质而定,看它是否具有可造成实际危害的明显而即刻的危险。当言论会造成即刻的危险,只有在不立即予以制止就无法保证国家生存时,政府才可以对公民个人的言论自由加以限制。由此,“明显而即刻的危险”原则正式确立。
原则的进一步修正。在原则被提出之后不久,霍尔姆斯与布兰代斯发现最高法院的法官在理解这一原则时,过于强调任何言论只要对公共安全产生明显且即刻的危险,就应当被禁止和惩罚。而这种态度与他们保障言论自由的初衷相反,霍尔姆斯写道,“一种言论无论令我们多么厌恶和反感,如果它没有给法律适当和重大的目的造成迫在眉睫的危险以致必须立即采取限制措施以拯救国家,那么我们就应当坚决反对针对这种言论的限制措施。”[7] 1927年“惠特尼诉加利福利亚案(Whitney v. California)”中布兰代斯修正了“明显与即刻危险”原则,首先,他对“即刻”做了解释。“在大众政治过程中,勇敢自立的人们对自由和无谓的理性力量充满着信心;除非所忧虑的危害是如此紧迫,以致它将在进行完全讨论的机会之前降临,任何来自言论的危险都不能被认为是明显与即刻的。如果有时间通过讨论来揭示谬误,那么为了通过教育来预防危害,合适的方法是更多的言论———而非强制沉默。”[8]其次,他要求危险不但有相当可能即刻发生,而且事件的发生必须产生严重危害,否则言论自由就受到第1修正案的保护,而不受联邦和各州政府的禁止。[9]
经过霍尔姆斯与布兰代斯法官长期坚持不懈的努力,直至20世纪40年代,这一原则终于得到了联邦最高法院的普遍认同,成为适用于言论自由限制的基本原则。[10]回顾“明显与即刻危险” 原则从一个少数派的声音成长为最高法院的多数意见的过程可以发现,在这一原则的指引下美国言论自由处于“平衡”后的有限保护时期,某些时刻甚至是压制的时期。