笔者同意上述观点，而在上述几种情况外，如果不允许发包人据发包合同以抗辩，那么发包人显然承担了签约时不能预料的风险，负担了合同以外的义务，这对发包人而言是不公平的，不能保障交易安全。容易造成承包人与实际施工人相互串通或合谋，以“实际施工人”的名义直接起诉发包人，以达到尽快得到工程款的目的，甚至审判实践中出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通，或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。由于发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，有的发包人对工程被转包或被几经转包并不知情，对实际施工人的工作情况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。此种情况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶意诉讼索取不正当利益，其中，甚至有些原告并未参与施工。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。应当明确的是，此类诉讼不属于《解释》第26条规定的案件受理条件，尚未受理的，应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。[11]

　　《解释》第26条第2款突破了合同相对性原则对“实际施工人”进行保护，但合同相对性的突破必须有必要的条件和限制。而且，实际施工人所在的关系是为法律所否定的施工关系，所以《解释》对实际施工人的保护是救济性的，是为保护农民工利益作出的补充规定。只有解决转包、违法分包的问题，才能从根本上解决对实际施工人和农民工的保护。为此，我们必须进一步规范劳务企业和劳动关系。原建设部《建筑企业资质管理管理规定》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包合同管理办法》对建设工程劳务分包企业和劳动分包等方面作出了相关规定，相关行政主管部门应当引导、监督相关市场的建筑企业、劳务分包企业、劳动合同以及劳务合同的签订情况，只有这样，才能将规定落到实处。杜绝损害农民工合法权益的事情的再次发生。同时加强对农民工的法律宣传力度，避免农民工盲目跟随包工头务工，逐步规范劳务市场。进一步完善建筑市场的担保支付机制，保障施工企业及时得到工程款或劳务报酬。配套建立农民工工资支付保障体系，考虑适用简易程序解决拖欠工资纠纷。逐步实现和谐的建筑市场秩序，践行《解释》体现的民事审判工作以科学发展观为指针，为构建和谐社会和解决民生服务的社会主义法治理念。