然而,根据
《解释》第
26条第2款及对该款的相关解读中均未对该款的适用条件作出上述限制,[8]虽然,最高人民法院相关业务庭及法官对该款司法解释的重新解读有利实现对合同相对性的维护与在合同相对性突破问题上的理性回归。但上述解读作出了
《解释》规定以外的其他限制条件,这必然会损害司法解释的权威性。
2、被告的确定
原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼。[9]
笔者认为:实际施工人在维护自己的权益时,有二个方案可供选择。一是,根据
《解释》第
26条第1款的规定,起诉与其有合同关系转包人或者违法分包人;二是,根据
《解释》第
26条第2款的规定,在因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力,实际施工人又投诉无门的情况下,为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径,即准许实际施工人突破合同相对性,提起以发包人为被告的诉讼。但不允许实际施工人不分青红皂白地将发包人、转包人、违法分包人作为共同被告提起诉讼。在实际施工人根据
《解释》第
26条第2款的规定,直接以发包人为被告提起诉讼后,法院根据查明的案件的具体情况,依职权追加转包人或违法分包人作为案件当事人。但不应允许实际施工人在起诉后追加转包人或违法分包人为案件当事人。
3、关于“欠付”的界定
《解释》第
26条第2款的规定:发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所谓发包人“欠付”或“拖欠支付”工程价款在实践中通常表现为以下几种情况:(1)发包人与承包人之间已经按照合同约定进行完工程结算并确定好工程款,而且发包人支付工程款的期限已经届满的。(2)承包人所施工工程已竣工,但因发包人或承包人拖延进行工程结算等原因,工程结算在双方合同中约定的结算期限内未能完成,但根据承包人或实际施工人提交的结算报告金额与发包人已实际支付的金额之差为正值的。(3)承包人所施工工程未能竣工(如因一方违约导致合同解除),发包人与承包人在合同约定的时间(或一个合理的时间)内未能完全已完工程的结算,但根据承包人或实际施工人提交的已完工程结算报告金额与发包人已实际支付的金额之差为正值的。[10]