近期，最高人民法院相关业务庭及法官的观点和意见均是明确认为《解释》第26条第2款已经突破了合同相对性原则。[6]笔者同意上述第二种观点，认为《解释》第26条第2款突破了合同的相对性，主要理由如下：

　　1、从主体上看，允许实际施工人直接起诉发包人，在主体上已经突破了实际施工人与转包人、违法分包人和发包人之间存在承包与转包、违法分包两层合同关系，因而在主体上已经突破了合同相对性。

　　2、从内容上看，实际施工人直接起诉发包人，要求支付工程款。然而，支付工程款的义务是发包人与第一承包人（转包人、违法分包人）之间的合同义务。特定的权利和义务关系是在合同当事人之间产生的，债权所具有的相对性属性是债存在的基础。因而，从合同权利义务上分析，实际施工人的诉权已经突破合同相对性。

　　3、从责任的承担上看，实际施工人可以直接起诉发包人要求其在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。合同责任相对性的突破也是合同主体、合同内容突破的必然结果。

　　但是从法理上讲，债权合同的基础就是合同相对性，物权的基础是对世权。准许实际施工人突破合同相对性向不具有合同关系的转包人、违法分包人主张权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。

　　三、突破合同相对性过程中对实际施工人诉权的限制

　　为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规定必须受严格条件限制。

　　1、实际施工人直接起诉发包人的条件

　　《解释》第26条第2款的立法目的是为了保护农民工的合法权益，但从其表述上看，仅要求“工程存在转包或违法分包情形”，并未对其适用条件作其他任何限制。而根据最近最高人民法院相关业务庭及法官的观点和意见，如：冯小光法官发表的《回望与展望—写在＜最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞颁布实施三周年之际》、冯小光撰稿的《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》等指导性意见等，认为：第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。[7]