1、要解决这一问题，首先要明确《解释》第二十六规定的“实际施工人”应如何界定。《解释》共有四条规定提及实际施工人，其中第一条第二项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

　　2、建筑市场中的实际施工人一般有三种：第一种是法人，即有劳务法定资质的企业；第二种是包工头，它虽然不是一个企业，但是它是一个团队，往往是工种相同的一个班组，或者不同工种的几个班组的组合，其负责人即俗称的包工头；第三种是农民工个人。[2]

　　3、实际施工人的特征[3]

　　（1）无效合同的承包人；

　　（2）违法承包人，特指转包、违法分包、借用资质的承包人；

　　（3）实际与工程发包人之间不存在直接合同关系；

　　（4）与上位承包人（非法转包、违法分包人）之间是工程款结算关系而非雇佣关系。

　　4、农民工一般不是实际施工人

　　有观点认为《解释》第二十六条第二款对农民工利益的保护是一种间接保护。笔者同意此观点，虽然《解释》第二十六条第二款创设的目的是为了保护农民工的利益，但该条主要是通过缺乏建筑资质的建筑企业或施工队的保护，进而达到维护农民工利益的目的。