兼评《律师法》第28条的修改

　　在刑诉法课上，法学教授讲了一个来自意大利的关于证明自己不是精神病的案例，内容大概如下：前不久，意大利的一家精神病院因运送病人的司机玩忽职守而误收了3名正常人。那3个人被关在了精神病院里28天，其中两个还差点就此变成了精神病。美国《探路者》杂志的记者格雷·贝克特意为此事前往意大利，对那3个刚被解救的不幸儿进行了一次专访。众所周知，要想从精神病院里走出来的唯一方法就是证明自己不是精神病患者。他们3人是怎样做到的呢？据格雷·贝克的报道，他们中的两个人用尽了各种方法来向医护人员证明自己不是疯子。但是，他们说得愈多，医护人员愈发坚定地认为他们就是疯子。第3个人却不同，他没做什么无谓的尝试，只是像平常生活一样，该吃饭时就吃饭，该睡觉时就睡觉，该看书读报时就看书读报，而且当医护人员为他刮脸时，他还向他们致以谢意。于是在第28天时，他出院了。然后他报了警，将另外两个同伴解救了出来。原来这么简单，最好的方法竟是不去证明它。

　　从这个案例引申开，大家讨论了刑事诉讼中关于公诉方和被告人的证明责任问题，其实问题很简单，让一个无罪的人证明自己没有犯罪，无异于让一个人证明自己不是精神病。事实上，把一个人当作精神病还是好事，至少不至于死人，但假如让一个人证明自己没有杀人，否则就是杀人罪给毙了，这个问题就大了，近年来层出不穷的类似佘祥林的冤案也正说明了这一点。

　　那么，证明责任应当由被告人来承担吗？答案当然是否定的。但是，目前的法律规定中，仍然有类似规定的存在。《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。按照汉语语词和语法的规则理解，上述条文包含了如下几层意思：辩护人的责任是证明责任；证明的内容是犯罪嫌疑人、被告人（以下略称被告人）无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任；证明的方式是根据事实和法律，提出材料和意见；证明的目的是维护被告人的合法权益。很明显，法律为辩护人设定了与公诉人相似的证明责任。对于这种设定的合理性，学术界及司法实践部门几乎无人提出质疑：立法为什么要将辩护人的责任设定为证明责任？这种证明责任同公诉人的证明责任能否构成有效的诉讼抗辩？设定这样的责任是否符合现代刑事诉讼的价值取向？