一、回归自然秩序和谐的法文化传统——民族环境习惯法重生的基点之一
　　
　　西方法文化发展至今，作为主导形态的法律实证主义忠贞不渝于这样一个信条：虽然任何一个社会的法律都可能反映道德和政治选择，但在法律和道德之间没有必然的或者概念上的联系；有效的法律并不需要具有道德性。[1] 不仅西方法律实证主义创始人奥斯丁阐述了“法律的存在是一回事；其优缺点是另一回事”这一基本观点。哈特的思想更是达到极致，认为“对法律概念或涵义的研究不同于对法律产生的原因或起源的历史研究，不同于对法律和其他社会现象的关系的社会学研究，不同于用道德、社会目标、功能或其他标准对法律所作的评判或评价”[2]，因而，法律体系更似一个“封闭的逻辑体系”，其自足性无需摄取体系外因素的养分。不仅如此，在这一自足法律制度体系的“权威下”，习惯被认为从属于立法，因而习惯法可能被法规剥夺其法的资格。[3]缺乏社会道德考量的法律实证主义乐此不疲于其自足的王国，但在面对工业革命迅猛发展中的诸多问题时，却日渐力不从心。法律实证主义只关注经济立法与规制的自足而无视经济立法与规则的外在因素，只关注技术入法的自足性而无视技术的负面之害。经济偏好和科学技术癖嗜继而成为现代文明辉煌的统治与核心。而事实却是，法律实证主义的“功利”性自足规则已在一定程度上将人类引入与自然、社会伦理相决裂的冰火时期。于是，西方后现代话语开始怀疑并逐渐反思“为什么在我们时代给出一种有关社会进步以及我们制度意义的连贯叙事变得如此艰难？”[4]这种怀疑和反思的结论是，在社会历史生活中，法律不能作为独立自足之物而置身度外。在一个崇尚经济之快与科学技术癖嗜的时代，法律不能是经济、政策、功利、技术的奴仆，而更应坚守其道德之根本性。在倡导逻辑和科学的实证主义那里，“人变成了哑巴，只有科学在讲话”[5]，因而，对道德和传统的忽视注定实证主义“是天真而狭隘的”[6]。“实证主义单纯重视认识对象而无视认识主体、单纯强调逻辑和科学方法的作用而抹杀人的情感和欲望的功能、单纯推崇事实而忽视价值”，必“将带来灾难性的后果”。[7]
　　
　　在中国，外源型法制现代化的进程使现有法律文化与中国本土文化几乎完全决裂。工业文明的兴起是西方法律实证主义渗入我国的重要条件。因为建立在中国传统文化基础之上的中国古代法虽自成体系且在历史舞台上发挥过重大的作用，但在工业文明日盛的现代社会，以“形式的或者经济的‘期待’来衡量，它却是不尽合理的”[8]。而“更重要的是，一向决定着中国法律发展的文化和社会因素，以及中国古代法发展趋向本身，都是与形式法律的发展背道而驰的”[9]。受以形式、自足为特征的法律实证主义的直接影响，通过国家立法产生并标榜经济、科技、效率等价值的法律在我国现代社会发展中获得了绝对权威，而中国古代法因其无法承受助益工业文明之大任而只能被迫退居幕后，直至销声匿迹。结果，悲剧发生。经济偏好和科学技术癖嗜上演了人与自然、社会道德伦理冲突的中国版本：环境污染和破坏日益加剧、功用主义盛行、技术统治主导社会生活的方方面面、利益主体之间的摩擦与对抗有增无减等等。实证主义自身弊端暴露无遗。而要克服中国版本的实证主义在法制领域里的先天不足，只有两种途径可循，即，要么全盘摒弃，重拾作为自然秩序和谐手段的中国法文化；要么通过发掘中国法文化的合理部分来抵制、消弭其漏弊，达到中西法文化的良性互动与协调。而第一种途径显然在我国现今社会历史条件下是行不通的，因为这种全盘性解构必然面临解构之后政治、经济、社会等领域制度依赖的空乏，且为市场经济模式下的政治意识形态所不许。这样，只有第二条途径可供选择。而选择第二条途径必将引起中西文化的剧烈冲突和挤压。在这种意义上，“法律改革的命运在根本上取决于文化建设的成败。法律问题最终变成为文化问题”。[10]法律变革的当务之急便是法律的文化识别和选择，无论这种识别和选择的进程如何艰难，扼杀法律实证主义的梦魇而重释社会历史、文化生活的本质及籍以指导我们当如何行为的机制的本质显然十分必要和紧迫。

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