1.从授权组织的行政惯例到行政机关的行政惯例
正如上文所说,当公共组织[16]行使法律、法规授予的行政管理权对社会公共事务进行管理时,它就具有了行政主体的地位,在此行使行政管理权的活动中所形成的惯例就是行政惯例。由于公共组织与政府机关、政府部门强势部门相比,其社会地位即权力都相对较小,因此首先选择对行使公共权力的的组织的行政惯例进行违宪审查在难度上必然要比直接对政府机关的行政惯例进行违宪审查要小。
当对授权组织的行政惯例审查到一定程度,人大的此种违宪审查权得到习惯性的尊重后,根据当时的政治环境再审查行政机关的行政惯例。
2.从基层地方行政惯例到高层行政惯例
考虑到审查的难度和后果,不宜直接从高层的行政惯例着手开始审查,而应该首先选择地方基层的行政惯例进行审查,待到时机成熟后再逐步开始对更高层次行政惯例的审查。
3.从不成文的行政惯例到成文的行政惯例
行政惯例与行政规范性文件是有区别的,[17]许多行政惯例是不成文形式的,另外一些行政惯例则可能被纳入公文、规范性文件的范畴,但是笔者在此强调的成文形式的行政惯例主要是指那些涉及处理行政机关与公民权利义务之间关系的公文、规范性文件,其他规范行政机关内部事务的规范性行政惯例并非违宪审查的重点,当然如果规范内部事务的行政惯例违反了宪法对国家权力的划分,则亦可成为违宪审查的对象。
对不成文形式的行政惯例的违宪审查的难度自然要比成文形式的行政惯例的审查要小,因为即使宣布其违宪,与成文形式的惯例相比,后果较轻微。
4.从行政惯例到法律、法规、规章
当成功通过对行政惯例的违宪审查启动了以人大为主体的中国违宪审查制度后,那么就可以步入《宪法》、《立法法》规定的中国违宪审查的正轨,可以展开对法律、法规、规章、地方性法规的违宪审查,中国的违宪审查制度可以真正全方位运作起来。而这种循序渐进的路径,也可以给目前在社会上大量存在的违宪现象、以及某些法律、法规、规章可能涉及的违宪一个缓冲期,给时间予以其纠正。
五、结语
《老子》有云:合抱之木生于毫末,九层之台起于垒土,千里之行始于足下。中国违宪审查制度的启动也许真的需要一步一步的来,方法论上也应如胡适说过的“多研究些问题,少谈些主义”那般。从阻力最小的行政惯例开始进行违宪审查,走循序渐进的道路,最终使制度之下的违宪审查制度变成真正的违宪审查的实践。
【作者简介】
翟翌,男(1983.12—),男,广西河池人,西南政法大学07级
宪法与行政法学硕士研究生。
【注释】
王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版,第116页。当然,对于地方各级人大是否拥有宪法监督权,学界存在争议,笔者在下文中对于地方人大的此项职权进行论证。
2003年3月17日,在广州达奇服装公司工作的公民孙志刚因未携带身份证件,在广州市天河区被民警错误的作为“三无”人员送至收容遣送所,被收容遣送站限制人身自由,并被殴打致死。2003年5月15日,许志永、滕彪、俞江三位法学博士依据《立法法》的规定以公民的身份向全国人大常委会提出申请,建议对国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查,理由是该行政法规限制了公民的人身自由,与《宪法》、《立法法》、《行政处罚法》相抵触,这是中国公民首次行使违宪审查建议权。2003年6月5日在官方的《瞭望》周刊发表了全国人大常委会办公厅新闻局一位官员的文章,在文章中他表达了全国人大常委会官方对此的态度:“全国人大常委会有关专门委员会和法律委员会审查后,若认为《收容遣送办法》同宪法或法律相抵触,将向国务院提出书面审查意见,由国务院自行决定撤销或者修改,《收容遣送办法》被提请全国人大常委会会议审议然后被撤销的可能性不大。”紧接着在2003年6月18日,国务院召开常务会议自行宣布废除1982年颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,并颁布新的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》,为此次引起全国轰动的公民有关要求全国人大审查国务院行政法规违宪的事件划上了句号,违宪审查机制并未启动。
也有部分学者将重点放在对案例和具体实例的实证研究来,比如周伟教授平等权保护问题的系列案例研究。
对于违宪审查对象的研究目前仅主要集中于私人侵犯宪法权利能否作为违宪审查的对象,即作为宪法的第三人效力问题的一个附带研究。
此种公共组织在从事法律、法规、规章授权外的职权之外时不再具有行政主体资格,此时所形成的惯例不能成为行政惯例,而是其他性质的惯例,不在本文讨论的范围之内。
而西方法治国家中,在大陆法系,行政惯例虽然理论上仍然被承认是行政法渊源,但是基本都已经过各种法律程序确认而具有正式效力,数量已较少;而在英美法系,习惯几乎都被具有法律效力的法院判例确认。
虽然国务院《信访条例》对公民向信访部门的信访要求采取署名的形式,主要是因为考虑到信访部门工作量大,并且信访内容多是关于公民个人权利受到侵害而引发的,如果没有真实姓名和情况难以查证。但《信访条例》并非规范该县对于此种情况的处理,这并非属于信访。