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通过审查“行政惯例”启动中国违宪审查制度

  

  笔者以为,以此为理由而认为《立法法》暗示地方人大及其常委会无权违宪审查是站不住脚的。首先,认为“《立法法》第88条第1款和第2款明确规定全国人大和全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例行使撤销权的条件是“同宪法和法律相抵触”,但在同一条的第4、5、6款规定地方人大及其常委会对地方性法规和规章行使撤销权的条件是“不适当”,而何为‘不适当’没有做出明确的界定。”即推论出地方人大无违宪审查权的推论是有问题的,因为《宪法》第62条第11项规定“全国人大可以改变或撤销全国人大常委会‘不适当’的决定”条款中,亦用“不适当”一词描述全国人大对全国人大常委会的职权,全国人大作为最高权力机关,对全国人大常委会的“违宪行为”当然有权纠正,可见“不适当”并非排除违宪行为。“不适当”的含义除了违法还包括了违宪。


  

  其次,《立法法》相关条文也正面明确了地方人大常委会的违宪审查权,《立法法》第63条第二款规定:“省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。”可见省级地方人大的审查内容中明确包括了违宪审查权。因此,《立法法》相关条文并未明确排除地方人大及其常委会的违宪审查权,甚至在某些条款中明确了地方人大的违宪审查权。这些学者的论点是值得质疑的。


  

  总之,部分学者认为的地方人大及其常委会无违宪审查权的观点和两个论据都经不起推敲。因此根据《宪法》和《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》的规定,它们享有在辖区内的违宪审查权,当然有权对行政惯例进行违宪审查。而且笔者以为,在目前宪法空转的情况下,与其如以上某些学者主张的将违宪审查权狭隘化以致虚置,还不如地方人大及其常委会适用宪法进行违宪审查,使宪法变为活法更好。而且,很多权力是在实际政治过程中首先适用,然后通过惯例而争取过来的。比如美国宪法的设计本身亦不是完善的,“美国宪法也没有规定宪法的司法效力,而是美国最高法院通过判决自己‘争取’来的,试想如果不是马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案中首先阐明了法院的违宪审查权,能够有今天的美国司法审查吗?”[13]又如虽然学者们对我国地方人大对司法个案的监督颇有微词,但是不可否认的是此项权力亦从在实践中不断发展起来的。对地方各级人大对行政惯例的审查权,亦是可以依据法律条文逐步发展起来的。


  

  2.对行政惯例审查的层级设计


  

  因此笔者主张无需另起炉灶再建立宪法法院、宪法委员会或者通过最高法院来进行违宪审查,应立足于现有制度之下对行政惯例展开宪法监督。具体到对行政惯例的宪法基督上,它的具体层级如下:


  

  第一、乡级及以上的人民代表大会和县级及以上常委会的审查范围:辖区内经法律授权而具有行政主体资格的公共组织在行使行政管理权时所形成的行政惯例;各级政府部门所形成的行政惯例。


  

  第二、全国人民代表大会及常委会审查范围:国务院及各部委的行政惯例;全国范围内经法律、法规授权获得行政主体资格的公共组织行使行政管理权时形成的行政惯例;地方各级政府部门形成的行政惯例。


  

  第三、为了保证各级人大对宪法惯例和行政惯例的审查的一致性和协调性。当各级人大常委会发现下一级人大关于某项惯例违宪审查的决议不适当时,可以行使撤销之权,纠正其对行政惯例的不当审查。其法条依据是《宪法》第104条:县级以上人大常委会可撤销下一级人民代表大会的不适当的决议;以及《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第44条第七项的规定:“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权:……(七)撤销下一级人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议。……”这些规定消除了某些学者担心赋予地方人大违宪审查权而导致的的中央与地方关系紧张,[14]因为中央可以通过这种层级的纠错机制维持中央对地方的控制。


  

  在具体的操作实施上,在会期时,可由各级人大代表向大会、常委会提交议案的方式要求审查各级行政惯例;也可以通过调查委员会的方式对违反宪法的行政惯例进行违宪审查。当然在起步阶段时也可以从质询中开始,要求被质询的行政机关解释其涉及违宪的行政惯例。


  

  (二)循序渐进的步骤:


  

  考虑到目前政治权力的强大、宪法监督空转的现状,以及社会对人大对行政惯例进行违宪审查适应度,笔者认为在具体实施的步骤进程中应当秉承循序渐进的精神,谨慎的开展此种审查活动:



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