被告辩称,接到原告申请后,村委会经慎重研究,没有批准原告的申请,依据是本村宅基地只分给男的,不分给女的惯例。这是经过村两委、全体党员和村民代表讨论决定的。
判决:
原告于2001年第一次起诉时,垦利县法院经审理认为,原告提交的依据、证据可以证明其在申请村委会为其划分宅基地方面与男子享有同等的权利。对原告的申请,被告有义务依法召开村民会议进行讨论,于村民会议讨论后向原告作出明确的答复,被告理应履行其法定职责。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第1款第3项的规定,判决被告与判决书生效后1个月内对原告何晗的申请履行法定职责。
判决书生效后,被告召开村民大会,对原告的申请进行了集体讨论,被告根据讨论于2001年5月20日仍依据惯例作出决议:不给妇女安排宅基地。
原告于是又请求法院依照《中华人民共和国妇女权益保障法》的规定,判令被告批准其宅基地申请。法院经审理认为,原告要求法院判令被告批准其宅基地的申请,属行政机关的职能,不具有可诉性,不属于受案范围,裁定驳回原告的起诉。
原告不服,又再次起诉,经东营市中级人民法院指定管辖,主审法院由原来的垦利县法院改为邻县的利津县法院,利津县法院经审理又判决被告村委会在两个月内履行法定职责。但是,被告依然在召开村民大会进行集体讨论后依据惯例再次作出了“不给妇女安排宅基地”的决定,不给原告分配宅基地。[5]
本案的案件的性质是行政诉讼,虽然我国《宪法》规定村委会是基层群众自治组织,并非行政机关,但依据《村委会组织法》第5条之规定:“村民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产……”,土地是国有财产,分配土地本是行政机关的职能。因此村委会在此案中是法律授权其实施部分国家土地行政管理权的组织,从而在分配宅基地的行政管理活动中,成为非行政机关的行政主体。[⑧]村民委员会在此具有行政主体地位。
因此以行政主体身份从事管理活动的村委会,在本案中依据的“宅基地只分给男性,不分给女性的”惯例即是一种“行政惯例”,之所以称它为“行政惯例”,正是因为此惯例的内容是关于土地行政管理的,而适用的者亦是此时作为行政主体的村委会。当然,当村委会以非行政主体身份在一般民间活动中形成的惯例即不是行政惯例,而是一般惯例。
在本案的处理中,由于受制于行政诉讼法关于判决种类的限定,法院不能直接判决变更村委会的行政行为,或者直接判决分给原告土地,而且由于行政诉讼只审查具体行政行为,法院亦难以判决此种作为“恶法”的行政惯例违法或者违宪,因此法院根据《行政诉讼法》第54条第1款第3项的规定判决村委会重做行政行为,然而村委会则连续两次依据此行政惯例做出同一决定,法院判决处于非常尴尬的局面[⑨]。即使原告向乡政府请求改变村委会的作法,而由于村委会是自我管理的基层自治组织,依照村委会组织法乡政府亦无权直接变更村委会其不予分配宅基地给的决定。[⑩]乡政府理论上只能对村委会给予一种没有强制力的行政指导。
因此,对于此种违宪行政惯例的最佳纠正办法是由作为地方权力机关的人大来进行。《宪法》第48条规定:“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”《宪法》第5条规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”可见,即使是作为自治组织的村委会亦要遵守宪法,在法律授权的行政活动中也不可适用违反宪法的惯例。
《宪法》第99条规定:“地方各级人民代表大会在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条规定:“县级以上的地方各级人大常委会在本行政区域内,保证宪法、法律的遵守和执行。”该法第9条还规定“乡、民族乡、镇的人民代表大会在本行政区域内,保证宪法、法律的遵守和执行”。而《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条、9条的条款分别赋予了县级以上各级人大常委会和乡镇人大“保障宪法和法律赋予妇女的男女平等的权利”。