（二）中国行政惯例的可能违宪性
与司法“渴望法律规定”不同，行政从一开始就不存在对法律规定的渴望。行政长期是在完全没有法律的情况下运作的，到法治国时代才试图“尽可能地”在行政中适用与行政的性质和任务相符合的法律。[2]在制定法顾及不周或尚未触及的领域，行政机关经过长期实践形成的惯常做法即行政惯例，作为不成文法源起到解释、填补制定法的功能。[3]然而这只是在法治健全之下的国家中行政惯例的作用，而在其他正走在法治进程的国家里，行政惯例则可能超越宪法或法律之规定，成为行政机关滥用职权的借口。哈特穆特.毛雷尔认为，能否形成习惯法需要有两个要素：“（1）长期的、同样的作法；（2）当事人确信这种习惯应成为法律”。[4]而由于中国行政法制发展起步较晚，制度的不健全，行政权力的强大使我国的行政惯例并不像毛雷尔所说的那样被“当事人确信”，往往只是行政机关单方意志即可决定一个行政惯例的形成。行政惯例也在我国行政管理活动中发挥着更为广泛的作用[⑥]，因此对其的合法性、合宪性应予以重视。
以下将举出两个个案例来说明行政惯例的可违宪性：
案例一：某市公安局近日展开打击盗窃、卖淫的社会治安专项行动，抓获了一批小偷和卖淫女，为了达到所谓震慑违法犯罪分子的目的，依据以往历次严打整治的惯例，将数十名小偷和卖淫女押至市中心广场处，并让其在在胸前戴上“小偷×××（姓名）”或者“卖淫女×××（姓名）”的大牌子示众。
作为行政机关的某市公安局此种不成文行政惯例，涉嫌违反宪法第38条：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”侵犯了宪法规定的公民人格尊严权。
案例二：某县最近拟任命政府领导，县政府将这些拟任命人的姓名和基本情况进行公示，在公示期内公民可以就其以前担任国家机关公务人员其间的违法、犯罪、渎职等其他行为向政府举报。公民甲通过电话向县组织、人事部门举报某位拟任命官员在以前担任某职务期间有违法情况，要求有关部门查处，并提供了可证明该官员违法犯罪的详实证据材料，因为害怕打击报复，该公民要求匿名形式举报。但县人事部门以该部门不受理匿名形式举报的行政惯例[⑦]为由拒绝理会公民甲的检举。
行政机关以自身惯例为借口，在事实证据清楚的情况下推卸了自己的调查义务，是一种懒政行为。此惯例涉嫌违反宪法第41条：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”侵犯了宪法规定的公民的监督权。
（三）行政惯例的可审查性
以上讨论了中国行政惯例的可违宪性，要对其实行违宪审查，还要讨论其可审查性，即在现行的法律制度下，能否找到对其进行违宪审查的依据，以及是否存在有权机关实施此种审查。
我国宪法和组织法授予了了各级人大及常委会对行政惯例违宪审查的权力，《宪法》第62条规定：全国人大有权监督宪法的实施；《宪法》第67条规定全国人民代表大会常务委员会可以解释宪法，监督宪法的实施；《宪法》第99条规定：地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行；《宪法》第104条规定县级以上地方人大常委会有权监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作；《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条规定县级以上的地方各级人大常委会在本行政区域内，保证宪法、法律在本行政区域内的遵守和执行。因此当行政主体在行政活动中所体现的行政惯例违反宪法时，各级人大及其常委会均可依据宪法对它进行审查和纠正。该法第9条还规定“乡、民族乡、镇的人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律的遵守和执行”。
笔者在此举出一例行政诉讼案件来说明对行政惯例的可违宪审查性：
案情：
原告：何晗，女，农民，住山东省东营市垦利县垦利垦利镇复兴村。
被告：垦利县垦利镇复兴村村民委员会
原告诉称：其丈夫李德民是外地人，结婚登记后二人户口均落户在复兴村。她本人则一直是该村村民，他们多次向村委会提出要求划分宅基地，但被告一直借故不给划分。因为没有住房，一直没有举行婚礼。请求法院判令被告履行职责。
