其一,从我国刑法第196条的规定可以看出,信用卡诈骗罪的本质特征是行为人按信用卡的通常使用方式,恶意利用信用卡(包括伪造的、作废的信用卡和他人的、自己的真实有效的信用卡)非法占有他人财物;
其二,我国刑法规定的信用卡诈骗罪有四种具体表现形式,那么,许霆的行为属于何种表现形式呢?笔者认为属于“恶意透支”的情形;
其三,如果仅仅因为借记卡通常不具有透支功能,就认定许霆的行为不是恶意透支,不可能构成信用卡诈骗罪,那么,我们不妨作一点假设和比较分析:……(因篇幅问题以下内容从略);
其四,有论者提出,许霆的行为并不是使银行管理者产生处分财产的认识错误的欺骗行为,并且机器是不能被骗的,故不能构成诈骗罪,当然也不可能成立作为诈骗罪特殊类型的信用卡诈骗罪。 [25]笔者认为,这种观点有一定道理。……今后修改
刑法时,确有必要将恶意透支的行为从信用卡诈骗罪中抽取出来,独立规定为类似德国刑法中的滥用信用卡罪。但是,在
刑法未作修改的情况下,也仍然应该严格依法行事,否则,就会违反罪刑法定原则。【编者注:根据熊选国副院长的解释现在的罪名应该叫:恶意透支型信用卡诈骗罪。】;
其五,有论者提出,
刑法第
196条明文规定,恶意透支的成立不仅要求持卡人以非法占有为目的,并且还要“经发卡银行催收后仍不归还”。……事实上,“只要持卡人透支后发卡银行实施过催收行为,而持卡人按照信用卡的通常使用情形认识到发卡银行实施过催收行为并仍不归还的,即使持卡人没有直接或者间接收到发卡银行的催收,也应认定为‘经发卡银行催收后仍不归还’。”;
其六,将许霆案认定为是恶意透支型的信用卡诈骗罪,可以有效避免按盗窃罪定罪处罚可能产生的一些不良的社会效果。……如果将其定性为非法透支,根据
刑法第
196条第2款的规定,只有以非法占有为目的,经发卡银行催收后仍不归还的,才是恶意透支,才可能构成信用卡诈骗罪,也就是说,只要透支者主动返还或者经银行催收后返还了的,还只能算是一般的非法透支,并不构成犯罪。这样处理,既合乎法律的规定,又合情合理,能为社会公众所接受。