——对待恶意取款(透支)行为问题上的冲撞

　　我在该题（上）的一文中，只简单地叙述了在司法实务界的一些冲撞问题。现在，再把在法学理论界的一些冲撞问题叙述如下：

　　2009年5月9日我曾写过一篇《从何鹏案到许霆案的多年来在法学理论和司法实务界的争论从未休止过》的博文。称“在我国的法律界，主要存在以下四大流派：A盗窃罪说。……；B侵占罪说。……；C无罪说。……。D信用卡诈骗罪说。……”【详情请见：《从何鹏案到许霆案的多年来在法学理论和司法实务界的争论从未休止过》】。

　　广东今久律师事务所张重明律师在《“云南许霆”何鹏案再审辩护结案报告》中提出：“力主许霆（包括“云南许霆”何鹏）构成盗窃罪与持相反观点（无罪或者其他罪名）的人们之间的争论，只不过是一种学术之争。”。这是他精辟的指出当前法学理论界存在的对待恶意取款（透支）行为问题上的主要冲撞。（编者注：这里所说的之争应该不包含在司法实务界的冲撞。）

　　具体地来说，在法学理论界主要冲撞就表现在，以周道鸾教授（含陈兴良、张明楷在内）为首的A盗窃罪说与持相反观点（以赵秉志教授为首的无罪说或者以高铭暄教授为首的B侵占罪说、以刘明祥教授为首的D信用卡诈骗罪说（现在应称：恶意透支型信用卡诈骗罪说）。）这四大流派之间的冲撞。

　　我认为：

　　①中华人民共和国的宪法和法律都规定，我国的司法工作必须“以事实为依据、以法律为准绳”。可是以周道鸾教授（含陈兴良、张明楷教授在内）在司法战线岗位上担任要职的理论家为首的A盗窃罪说，却以理论为准绳，把何鹏、郭安山、许霆的恶意取款（透支）行为的案件不依照《刑法》196条以及人大常委会关于信用卡的立法解释定罪量刑，反而把何鹏、郭安山、许霆的恶意取款（透支）行为的案件引向盗窃罪而且是盗窃金融机构罪，重刑重判。A盗窃罪说从法学理论和司法实务的两个角度来说都是错误的。

　　②高铭暄教授认为，本案中何鹏的行为构成侵占罪。他认为，根据我国刑法典第270条第1款的规定，构成侵占罪，要求行为人以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者数额巨大或具有其他严重情节的行为。【参见《“云南许霆”何鹏案专家认证书》高铭暄教授的态度。】